4. A PSICOLOGIA DO TESTEMUNHO E O PROCESSO PENAL
4.3. A confiabilidade da prova testemunhal
O juiz, afirma Carnelutti204, é um historiador cuja missão é reconstruir pequenas histórias, não se limitando à investigação dos aspectos externos. É necessário conhecer o fato, mas também, o homem por trás do fato, reconstituindo sua história, a partir da qual, o juiz absolve ou condena, mas, para tanto, é importante que as provas iluminem o passado no qual ocorreu o delito.
A comparação entre o juiz e o historiador, comenta Khaled Jr.205, é recorrente, visto que as semelhanças entre ambos se relacionam, especialmente, no que se refere ao peso atribuído às provas na verificação de eventos passados, acrescentando que grande parte da doutrina destaca a prova penal como expressão de uma reconstrução histórica. O autor alerta, entretanto, que a relação entre as duas ciências costuma privilegiar o direito, pois essa é uma ciência que costuma eliminar os traços de suas auxiliares.
Ao comentar o sistema de provas, Rangel206 diz ser o critério que o juiz utiliza, objetivando a valoração das provas dos autos e, consequentemente, alcançando a verdade histórica do processo. Refere-se a três sistemas: a) da íntima convicção do juiz; b) das regras legais; e c) da livre convicção – adotado no Brasil.
O sistema da livre convicção, explica Rangel207, permite ao juiz liberdade para agir conforme as provas que constam nos autos, pois o que se aprecia é a prova, para condenar ou absolver, não podendo o juiz afastar-se de sua análise. Esse sistema não estabelece hierarquia entre as provas, além disso, todas são relativas, restando que nenhuma delas terá mais prestígio que outra. Objetivando o contraditório, o juiz decidirá, baseando-se nas provas que constam nos autos, pois é direito das partes conhecer as motivações do magistrado e, querendo, exercerem o direito à revisão da decisão por tribunal superior. Lopes Jr.208 explica
204 CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. Tradução Carlos Eduardo Trevelin Millan. 3.
Tiragem. São Paulo: Pillares. 2009. p. 72.
205 KHALED, JR., Salah H. A busca da verdade no processo penal: para além da ambição inquisitorial. São
Paulo: Atlas, 2013. p. 310.
206
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 23. ed. atualizada. São Paulo: Atlas, 2015. p. 515.
207 Ibid., p. 521.
que o juiz é o presidente do ato e age no controle da atuação das partes, objetivando a produção das provas dentro dos limites legais e do caso penal.
Rangel209 (2015, p. 07) afirma que “descobrir a verdade processual é colher elementos probatórios necessários e lícitos para se comprovar, com certeza (dentro dos autos), quem realmente enfrentou o comando normativo penal e a maneira pela qual o fez”. O juiz, explica Carnelutti210, antes de condenar ou absolver, ainda que existam provas evidentes da culpabilidade ou da inocência, precisa continuar investigando até que se esgotem todos os recursos. Barros211 comenta que o juiz é chamado a deliberar sobre o juízo de admissibilidade das provas que as partes requerem; na sequência, passa a colher as que foram deferidas; e, por fim, a avaliá-las, acrescentando que o juiz efetua um exame crítico, racional e psicológico do conjunto de provas.
Aquino212 explica que a acusação proferida em uma denúncia configura-se para o juiz, inicialmente, como uma dúvida para a qual busca soluções, contando com ajuda de terceiros, dentre os quais a testemunha, cujo conhecimento acerca do fato será relatado ao juiz que, aceitando, depositará nela uma confiança controlada. A testemunha, comenta, colabora no sentido de formar o juízo jurisdicional e acrescenta que a convicção do magistrado se organiza, inicialmente, em conhecer os fatos a serem apreciados, utilizando-se dos meios probatórios; e, na sequência, em reconstruir mentalmente esses fatos, manejando os meios de prova compilados – aceitando uns e rejeitando outros – em busca de uma conclusão à circunstância em apreço.
A palavra da testemunha, afirma Aquino213, é digna de fé para o magistrado que, aderindo a sua palavra, torna a testemunha responsável, no todo ou em parte, pela decisão jurisdicional. Acrescenta que o juiz deve analisar a prova testemunhal em sua coerência e justificação do seu depoimento, assim como, a sua autoridade – referindo-se à credibilidade
209 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 23. ed. atualizada. São Paulo: Atlas, 2015. p. 07.
210 CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. Tradução Carlos Eduardo Trevelin Millan. 3.
Tiragem. São Paulo: Pillares. 2009. p. 55.
211 BARROS, Marco Antônio de. A busca da verdade no processo penal. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2013. p. 343.
212 AQUINO, José Carlos G. Xavier de. A prova testemunhal no processo penal brasileiro. 6. ed. rev. e ampl.
São Paulo: Letras Jurídicas, 2015. p. 91.
que a testemunha possa apresentar. Diz, ainda, que o testemunho deve ser coerente com o que é apresentado por outros meios probatórios. Lopes Jr.214, referindo-se à fé no testemunho, comenta que o objetivo de quem relata o fato é ser acreditado e, ainda, que tudo quanto for dito terá valor enquanto o destinatário acreditar.
Sobre a fé depositada na testemunha, Malatesta215 já fazia referência a que o homem, geralmente, percebe e fala a verdade, configurando-se, assim a credibilidade abstrata da prova testemunhal, mas que existe a possibilidade de anulação ou enfraquecimento dessa pretensão de verdade por condições particulares, às quais podem incluir a facilidade de se enganar – a carência de fé se constitui por incapacidades intelectivas ou sensoriais – e, também, a vontade de enganar – por incapacidade moral. Em se tratando da facilidade de se enganar, o autor explica ser uma fraqueza intelectual, considerada absoluta, variando apenas de intensidade – considerada máxima para os casos que requerem grande atividade intelectual ou mínima quando demandar atividade intelectual menos intensa. Já para os casos em que a testemunha se torna suspeita pela vontade de enganar, o autor comenta que esse pode ser um desejo inerente a ela, caracterizando, assim, uma capacidade moral absoluta; diferentemente, quando emana de relações que a testemunha tenha com a causa em questão, constitui-se como uma incapacidade moral relativa.
Em se tratando da suspeição por vontade de enganar, Malatesta216 se refere aos motivos relativos como sendo aqueles em que a testemunha possui o senso moral, mas, por um motivo que se contrapõe ou que é mais forte que ele, supera a repugnância que tem pela mentira. Um desses motivos, explica, se reflete nas paixões cujas fontes são o amor – a si próprio e aos outros – ou o ódio – configurado na inimizade a uma ou outra parte. O autor alerta que, independentemente dos motivos da suspeição, o que se pode fazer é estar vigilante quanto a certas testemunhas, não lhes valorizando em excesso, mas também, não as excluindo do campo das provas.
Malatesta217 se reporta, ainda, à testemunha que não se caracteriza como suspeita nem como excluída, mas que, mesmo assim, não deve ser considerada plena ou em que se possa
214
LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 551.
215
MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A lógica das provas em matéria criminal. Tradução de Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 2004. p. 337.
216 MALATESTA, Nicola Framarino Dei. op. cit., p. 352. 217
acreditar. Segue, lembrando a possibilidade de a testemunha se enganar, sendo, pois, necessária uma avaliação do seu depoimento, no sentido de investigar sua perfeição sensória, sua força intelectual e mnemônica, além da sua perfeição moral, em relação ao conteúdo do seu relato. Mas alerta que, em se excluindo todas as testemunhas suspeitas, poucos julgamentos seriam finalizados e, ainda esses, teriam sua verdade e justiça comprometidas, o que resultaria no êxito do ceticismo judicial.
Acerca do compromisso prestado pela testemunha, Lopes Jr. afirma ser apenas uma formalidade a qual, ainda que necessária, não garante a veracidade do depoimento, mas se configura como mais um instrumento de atuação simbólica na busca do que Cordeiro218 chamou de “captura psíquica”. Ainda baseando-se em Cordeiro, Lopes Jr.219
expõe que a objetividade do testemunho, presente no art. 213 do código de processo penal, não passa de ilusão aos que consideram a interioridade neuropsíquica, pois, o aparato sensorial escolhe os estímulos que, codificados por cada indivíduo, impõem impressões de experiência perceptiva muito variáveis no processo mnemônico, podendo sofrer influência, ainda, conforme a rememoração seja espontânea ou provocada, especialmente, diante de uma situação complexa que envolve o ato de testemunhar em juízo.
O autor alerta que, muitas vezes, as expressões saídas desse processo mental são manipuladas ao ponto de estarem destoantes com o fato histórico, chamando atenção para a imagem mental que, convertida em palavras, sofre novas alterações, pois, o resultado varia de locutor a locutor, da sua capacidade de relatar o que viu – ou pensa que viu, pois não necessariamente corresponde ao que ocorreu – e de se fazer entender por aquele que colhe seu testemunho. Além disso, acrescenta, se o discurso não avançar naturalmente, entra em cena outro complicador: a pessoa que inquire, a qual pode afastar, ainda mais, a testemunha da objetividade imposta pelo código de processo penal e da credibilidade esperada por quem a ouve.
Acerca da objetividade, o autor explica que o juiz se empenha em filtrar os excessos de adjetivação e afirmações de caráter valorativo, fugindo de um depoimento permeado por sentimentos ou, ainda, de um julgamento por parte da testemunha.
218 CORDEIRO, apud, LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 679. 219 Ibid., p. 682.
Fiorelli e Mangini220 reafirmam que a realidade dos fatos é apurada pela investigação do crime. Os autores comentam ser necessário diferenciar a realidade objetiva da realidade psíquica existente para cada indivíduo, esclarecendo que pode não ocorrer uma correspondência entre elas. Dessa diferença resulta a importância de múltiplas medidas associadas ao fato criminoso, dentre as quais, entrevistas com as testemunhas que se configuram como um momento particular, uma vez que pode ser influenciado pelo emocional a partir de inúmeros fenômenos, tais como lapsos, bloqueios e modificações de lembranças ou, ainda, sucederem-se confabulações. Essas situações somente serão eliminadas ou, consideravelmente, reduzidas a partir da habilidade do entrevistador.
Os autores chamam atenção para a linguagem utilizada, durante a entrevista, tanto pelo entrevistador como pelo entrevistado, afirmando que, havendo um reconhecimento mútuo, facilitará a comunicação, porque criará um vínculo entre ambos. Disso conclui-se a importância em haver um domínio das técnicas de entrevista e sua aplicação uniforme, evitando, assim, que ela se transforme em mais um fator de deformação da realidade a ser descrita – e, consequentemente, de descrédito na testemunha.
Comentam Fiorelli e Mangini221 que a recuperação distorcida de informações acerca de fatos desagradáveis não deve ser motivo de surpresa, pois o psiquismo emprega mecanismos de defesa, objetivando evitar a repetição dos sofrimentos já passados.
Khaled Jr.222 afirma que, para que uma evidência alcance o status de prova, é necessário que passe por recursos exteriores de avaliação e comprovação, dentro do processo. Porém, o testemunho não se submete aos referidos dispositivos, uma vez que é sustentado na própria evidência. O testemunho, expõe, é um limite insuperável ao alcance da verdade, pois não apresenta condições de reproduzir o passado, ainda que submetido ao contraditório.
A respeito da avaliação, Malatesta223 cita alguns critérios a serem observados: a credibilidade da testemunha; a verossimilhança de suas afirmações; natureza enganadora ou
220 FIORELLI, José Osmir, MANGINI, Rosana Cathya Ragazzoni. Psicologia jurídica. 6. ed. São Paulo: Atlas,
2015. p. 355.
221 Ibid., p. 360.
222 KHALED, JR., Salah H. A busca da verdade no processo penal: para além da ambição inquisitorial. São
Paulo: Atlas, 2013. p. 455.
223
MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A lógica das provas em matéria criminal. Tradução de Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 2004. p. 371.
não dos fatos afirmados; se a afirmação é certa ou deixa dúvidas; se ocorre maior ou menor determinação dos fatos; se a referência é de ciência própria ou por ouvir dizer. Avança, comentando que a incredibilidade do conteúdo trazido pela testemunha pode se referir aos fatos ou ao modo como ela diz ter percebido, mas que, de um ou outro modo, não terá valor probatório e será rejeitado enquanto prova.
A percepção do mundo, lembra Khaled Jr.224, é extremamente limitada, a realidade não é de simples compreensão aos olhos do observador. Além disso, traduzir a percepção para o pensamento é um desafio aos parâmetros de uma pretensão de verdade que estabeleça uma correspondência entre realidade e juízo. Acrescenta que as percepções são sintomas, frações da realidade e não ela própria, esclarecendo que o ser humano não possui meios para, verdadeiramente, apreender a vastidão do real. É, pois, necessário repensar o quanto o real é capaz de representar aos sentidos humanos e que se reconheça que a percepção humana do mundo é, sobretudo, falha e limitada. Observando que o depoimento de uma testemunha não é uma simples representação do passado, tão pouco se coloca em condições controladas como um experimento científico, o autor expõe a necessidade de questionamentos acerca da verdade do testemunho.
Khaled Jr.225 expõe não haver como negar que, na tentativa de se reconstruir o passado, não há nada melhor que o testemunho – a confrontação dos testemunhos – para declarar a ocorrência ou não de um fato, visto a ausência de outros indicativos que apontem o caminho a ser seguido.
Mencionados os motivos de suspeita referentes à testemunha e ao seu relato, colocando em xeque a sua credibilidade, Malatesta226 acrescenta ser necessário considerar as causas da suspeita, avaliando-as em relação ao fato e ao caráter da testemunha, sendo necessário avaliar o fundamento da suspeição. Conhecendo o problema, afirma ser da maior importância observar o ponto de vista pelo qual será considerado, esclarecendo que relativamente às provas, os juristas não se pautam, exclusivamente, pelas leis racionais da
224 KHALED, JR., Salah H. A busca da verdade no processo penal: para além da ambição inquisitorial. São
Paulo: Atlas, 2013. p. 457.
225
Ibid., p. 468.
226
MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A lógica das provas em matéria criminal. Tradução de Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 2004. p.354.
certeza judiciária a qual não é evidente, podendo o erro insinuar-se nela, ficando a cargo da sabedoria dos jurisconsultos e dos legisladores definir formas de dificultar o erro.