2 PONTOS POLÊMICOS DA MEDIDA DE INFILTRAÇÃO DE AGENTES NA LE
2.5 Conflito intertemporal de normas penais: Leis nº 12.694/12 e nº 12.850/2013
A conceituação de organização criminosa sempre foi objeto de muitas críticas e censuras, notadamente em razão da inexistência de um dispositivo legal específico para o regular o tema. Nem mesmo a Lei nº 9.034/1995, que regulava os meios operacionais para prevenção e repressão de ações praticadas por grupos organizados, trouxe uma definição normativa do que deveria ser entendido por organizações criminosas.
Para tratar de assuntos relacionados ao tema durante esse período lacunoso, juristas utilizavam-se do disposto na Convenção das Nações Unidas sobre Crime Organizado – Protocolo de Palermo – que afirmava que uma organização criminosa tratava-se de um grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou
outro benefício material.
Visando suprir essa omissão legislativa foi editada e publicada a Lei nº 12.694, de 24 de julho de 2012, que passou a dispor sobre o processo e o julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas. Essa Lei trouxe um
conceito do termo organização criminosa, passando a ser utilizado nos casos envolvendo a criminalidade organizada, in verbis:
Art. 2º Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de três ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a quatro anos ou que sejam de caráter transnacional.
Essa definição, todavia, não chegou a consolidar-se no âmbito do direito interno brasileiro, pois o legislador, por intermédio da Lei nº 12.850/2013, retificou e redefiniu o termo organização criminosa de forma mais abrangente, como se verifica da redação do artigo 1º, §1º:
Art. 1o Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação
criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado.
§ 1o Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas
estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.
No que tange ao novo conceito, as importantes alterações se referem ao número mínimo de integrantes para a configuração do grupo organizado (quatro e não mais três) e a prática de infrações penais (qualquer ilícito penal, não mais só prática de crimes) cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos (não é mais permitido infrações com pena igual a quatro anos, somente superior). Bitencourt (2013, s.p), com maestria, discorre sobre as mudanças:
Nessa conceituação são trazidos novos elementos estruturais tipológicos definindo, com precisão, o número mínimo de integrantes de uma organização criminosa, qual seja, quatro pessoas (o texto revogado tacitamente falava em “três ou mais”), a abrangência das ações ilícitas praticadas no âmbito ou por meio de uma organização criminosa, que antes se restringia à prática de crimes. Agora pode abranger, em tese, a prática, inclusive, de contravenções, em função do emprego da locução infrações penais. Um dos critérios de delimitação da relevância das ações praticadas por uma organização criminosa reside na gravidade da punição das infrações que são objetos de referida organização, qual seja, “a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos” (artigo 1º, parágrafo 1º). O texto revogado da lei anterior (12.694/12) previa crimes com pena igual ou superior a quatro anos” (artigo 2º). Na realidade, nessa opção político criminal o legislador brasileiro reconhece o maior desvalor da ação em crimes praticados por organização criminosa ante a complexidade oferecida à sua repressão e persecução penal.
Desse modo, considerando que a Lei nº 12.850/2013 não revogou, total ou parcialmente, qualquer dispositivo contido na Lei nº 12.694/2012, surge o debate acerca de eventual conflito intertemporal de normas penais e da possibilidade de existência de dois conceitos de organização criminosa no atual ordenamento jurídico.
Considerar, todavia, conforme entendimento de alguns doutrinadores penalistas19, que nosso ordenamento jurídico admitiu dois tipos de organizações criminosas – um para efeito de aplicação da Lei nº 12.694/2012 e outro para fins da Lei nº 12.850/2013 – apenas causa ao processo penal um enorme desconforto e insegurança jurídica, além de uma discriminação injustificada, já que propicia tratamento diferenciado incompatível com o atual Estado Democrático de Direito (BITENCOURT, 2013).
A melhor solução para o impasse se mostra estampada na legislação vigente, mais especificamente no artigo 2º, § 1º, do Decreto-Lei nº 4657/1942, também conhecido como Lei de Introdução as normas do Direito Brasileiro, que diz que lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior, in verbis:
Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a
modifique ou revogue.
§ 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja
com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
Dessa forma, em que pese não ter ocorrido uma revogação expressa do disposto no artigo 2º da Lei nº 12.694/2012 pelo artigo 1º, §1º, da Lei nº 12.850/2013, pode-se entender, com base na Lei de Introdução as normas do Direito Brasileiro, que vale o disposto na lei posterior, qual seja, a nova Lei de Combate ao Crime Organizado. Bitenourt (2013, s.p), novamente, discorre sobre o tema:
Nesses termos, pode-se afirmar, com absoluta segurança, que o parágrafo 1º do artigo 1º da Lei 12.850/2013 revogou, a partir de sua vigência, o artigo 2º da Lei 12.694/2012, na medida em que regula inteiramente, e sem ressalvas, o conceito de organização criminosa, ao passo que a lei anterior, o definia tão somente para os seus efeitos, ou seja, “para os efeitos desta lei”. Ademais, a lei posterior disciplina o instituto organização criminosa, de forma mais abrangente, completa e para todos os efeitos. Assim, o procedimento estabelecido previsto na Lei 12.694/12, contrariando o entendimento respeitável de Rômulo Moreira, com todas as venias, deverá levar
em consideração a definição de organização criminosa estabelecida na Lei 12.850/13, a qual, como lei posterior, e, redefinindo, completa e integralmente, a concepção de organização criminosa, revoga tacitamente a definição anterior.
Por fim, apenas registre-se que a discussão sobre a conceituação do termo organização criminosa se mostra relevante para o presente trabalho, uma vez que somente poderá haver a implementação da medida investigativa de infiltração de agentes se caracterizado a criminalidade organizada.
CONCLUSÃO
As técnicas de investigação inseridas na Lei nº 9.034/1995 sempre foram, embora de forma limitada, eficientes na investigação e elucidação de delitos envolvendo a criminalidade organizada no país. Sob a égide dessa Lei, a medida de infiltração de agentes sempre foi alvo de discussões e censuras em função da fragilidade com que era regulamentada no texto legal. A revogação desse diploma legal, em 02 de agosto de 2013, quase extinguiu essa modalidade de investigação, o que, sem dúvidas, ocasionaria uma perda ao sistema penal brasileiro.
Nesse contexto, a edição e publicação da recente Lei nº 12.850/2013, que regulamentou de forma extensa e detalhada a infiltração de agentes policiais, é um inequívoco avanço para o ordenamento jurídico brasileiro, pois retificou inúmeros defeitos e omissões existentes na lei anterior. Se utilizada em observância aos limites e requisitos legais impostos, a medida de infiltração de policiais trará resultados extremamente positivos para toda a sociedade, pois passa a ser uma ferramenta muito eficaz no combate as organizações criminosas.
Apesar de superada muitas polêmicas envolvendo a medida de infiltração de agentes com a publicação do novo texto legal, outras novas controvérsias já surgiram e estão sendo debatidas pelos operadores do direito. Dentre elas, para que para que não haja mitigação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, a determinação legal da preservação da identidade do agente infiltrado deve ser relativizada, ou seja, a ocultação dos dados do policial envolvido deve alcançar apenas à impressa e terceiros, jamais à defesa. Outrossim, a imoralidade do Estado ao utilizar seus agentes públicos para investigar de forma infiltrada e, por vezes, contribuir na prática de delitos criminosos, se mostrou mais evidente após a publicação da Lei, dividindo a opinião dos doutrinadores sobre a inconstitucionalidade da utilização dessa medida de investigação.
Da mesma forma, ao determinar a subsidiariedade das técnicas de investigação previstas nas nº 9.296/06 e nº 12.850/2013, o legislador não trouxe outra opção aos juristas senão à interpretação do texto legal de acordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo que a infiltração de agentes só deverá ser empregada se ineficaz a interceptação telefônica, notadamente em função desta se mostrar menos invasiva aos direitos fundamentais do investigado. Por outro lado, também já discute se a opção do legislador por imunizar a prática de crimes pelo agente infiltrado com a excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa foi a adequada e correta no atual ordenamento jurídico.
Outra polêmica abordada do presente estudo se refere ao eventual conflito intertemporal de normais penais (Leis nº 12.850/2013 e nº 12.694/2012) e a possibilidade de existência de dois conceitos de organizações criminosas em função da Lei posterior não ter revogado a anterior. De plano, apesar de divergências sobre o assunto, a melhor solução para o impasse se mostra estampada em outro diploma legal, conforme restou devidamente analisado anteriormente.
Mas, sopesando os prós e contras da forma com que a técnica foi regulamentada na recente lei, não se pode olvidar que os benefícios trazidos por ela são inegavelmente maiores do que quaisquer outras divergências doutrinárias ou jurisprudenciais que eventualmente possam surgir. Isso porque, ao trazer o procedimento da técnica estampado no diploma legal, o legislador diminuiu consideravelmente as chances das provas colhidas serem declaradas ilícitas e frustrar, assim, uma grande investigação, autorizando que criminosos voltem às ruas para reincidir nas práticas criminosas.
Por fim, ao se estabelecer um panorama comparativo entre as formas de regulamentação da técnica de infiltração de agentes policiais na revogada e na atual Lei de Combate ao Crime Organizado, conclui-se que a Lei nº 12.850/2013, assim como tantas outras, continuará sendo alvo de interpretações e releituras pelos juristas da área e pela sociedade. Com o decorrer do tempo, sem dúvida, algumas das polêmicas aqui apresentadas estarão superadas, pois atualmente a técnica investigativa conta com um pouco mais de três meses e, ao ser debatida e aplicada nos casos concretos pelos magistrados e tribunais, será aprimorada a fim de potencializar sua eficácia no desmantelamento das organizações criminosas.
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