Confusão entre Direito Administrativo Sancionador e Direito Penal

O reflexo das causas de expansão na dogmática penal se dá em várias vertentes, a exemplo do incremento de tipificação de crimes de perigo abstrato, da flexibilização de garantias processuais, bem como da abertura do sistema para mais crimes de mera conduta.393

Para Manoel Pedro Pimentel, a repressão dos crimes de mera conduta se funda na ideia de se punir um mal menor a fim de evitar um mal maior com a repetição de condutas similares.394 Tipos dessa natureza prescindem de resultados danosos ou da configuração de perigo, sustentando-se, portanto, no princípio da prevenção, em seu mais restrito sentido. Afinal, a prevenção de fato vai além da esfera jurídica para as esferas social e econômica, pois o crime não existe pelo direito, mas o direito existe em função do crime.

Nos crimes de mera conduta, “a ação ou omissão bastam para constituir o elemento material”,395

porquanto consiste na manutenção formal da ordem pela ordem, cujo dano potencial só poderia existir caso cumuladas condutas idênticas se repetissem. Ao contrário do que já se afirmou neste trabalho, o crime de mera conduta desconstrói a relação clássica/liberal de superveniência entre fato lesivo → imputação penal, uma vez que, antes da existência da lesão, há a imputação do crime de mera conduta. Como argui Arnaldo Malheiros Filho, “o espírito animador dessa proposta é a tão questionável antecipação da tutela penal”,

392 _{“The kernel of truth in the ‘crime tariff’ argument is that the higher prices created by legal sanctions may}

attract entry by risk-preferring crime entrepreneurs or persons having special skills for avoiding apprehension; for either group, expected punishment costs may be low and expected income therefore high. More on this in the next section”. (POSNER, Richard A. Economic analysis of law. Nova Iorque: Aspen Publishers, 2010, p. 305).

393 _{Dissecando as diversas classificações dos delitos, Bitencourt compara e distingue os crimes de mera conduta,} dos crimes formais e de perigo, a saber: “Na verdade, temos dificuldade de constatar com precisão a diferença entre crime formal e de mera conduta porque se trata de uma classificação imprecisa, superada pela moderna dogmática jurídico-penal. Com efeito, como já referimos, os crimes de resultado abrangem tanto os resultados de dano como os resultados de perigo. Nesses termos, os crimes ditos formais podem constituir crimes de resultado de perigo para o bem jurídico protegido pela norma penal. Na realidade, a classificação que consideramos mais adequada, em função da técnica legislativa utilizada na redação dos tipos penais, é aquela que distingue os crimes de resultado dos crimes de mera conduta, por que o elemento a ser considerado, nesse âmbito, é se, para a consumação do crime, há a exigência da produção de algum tipo de resultado: nos crimes materiais podem ser diferenciadas as espécies de resultado (de dano ou de perigo, como veremos no tópico seguinte), enquanto nos crimes de mera conduta, a simples ação ou omissão já é suficiente para a sua consumação”. (BITENCOURT, Cezar Roberto Bitencourt. Tratado de direito penal. V. 1, 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 313).

394 _{PIMENTEL, Manuel Pedro. Crimes de mera conduta. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1968, p. 172.} 395

a qual, “atentatória à dignidade humana, é claramente violadora dos princípios da intervenção mínima”.396

Atento ao problema, Sánchez se refere aos crimes de mera conduta – e de perigo abstrato – como delitos cumulativos, identificando o avanço da antecipação da tutela penal com a finalidade de evitar o risco que envolve a pergunta “e se todos fizessem o mesmo?”. Resta saber se de fato há um grande risco na acumulação de condutas idênticas, que justifique cercear a liberdade de determinado indivíduo sem que este tenha sido efetivamente causador de um dano. O benefício da máxima prevenção compensa a violação de princípios gerais do Direito Penal? Eis as objeções de Sánchez:

As objeções fundamentais dirigidas contra essa proposta são certamente conhecidas: por um lado, que se viola o princípio de culpabilidade, ao fundamentar-se a sanção

ex iniuria tertii; por outro lado, que se trata nesses casos de “grandes riscos”, os

quais não podem contemplar-se como problemas de um atuar individual, senão somente como problemas sistêmicos, que não cabe reconduzir equitativamente a ações de pessoas. Em definitivo, que não há uma lesão (ou perigo) para o bem jurídico atribuível pessoalmente à conduta do sujeito concreto, com o que a sanção penal violaria o princípio de proporcionalidade. Enfim, que novamente parece manifestar-se uma fixação do Direito Penal com os ilícitos de menor entidade, ao passo que os ilícitos concretos de natureza autenticamente criminal por sua maior relevância escapam a sua ação.397

Outro ponto de preocupação, a propósito, passa pela absurda desproporção entre sanções de ilícitos autenticamente criminais e de ilícitos de mera conduta. A ampliação destes no sistema jurídico costuma gerar, por via reflexa, violação ao princípio da proporcionalidade das penas.

Para tanto, Arnaldo Malheiros Filho descreve um exemplo brasileiro de desequilíbrio nas prescrições punitivas. Observem-se as hipóteses adiante: (i) Mévio, ao se sentir ameaçado por Tício, saca arma de calibre restrito (sem a autorização para porte) e dispara contra seu pé, causando-o lesão física passível de cirurgia para retirada do projétil; (ii) Mévio, ao se sentir ameaçado por Tício, cogita sacar arma de calibre permitido (sem a autorização para o porte), porém é interceptado antes de fazê-lo por policial que o revista e apreende a arma de fogo.398

No primeiro caso, há um ilícito genuinamente penal, causador de dano e com potencial grau de ofensividade à vida e à integridade física, o qual se enquadra na conduta tipificada de lesão corporal leve, punível com pena de três meses a um ano de detenção.

396 _{MALHEIROS FILHO, Arnaldo. Direito penal econômico e crimes de mero capricho. In. VILARDI, Celso et}

alli (coord.). Direito penal econômico: análise contemporânea. São Paulo: Saraiva, p. 63-104, 2009, p. 83.

397

SÁNCHEZ, Jesús-María Silva. A expansão do direito penal: aspectos de política criminal nas sociedades pós-industriais. 2 ed. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 159. 398 _{MALHEIROS FILHO, Arnaldo. Direito penal econômico e crimes de mero capricho. In. VILARDI, Celso et}

No segundo caso, há um ilícito de mera conduta (porte ilegal de arma de fogo de calibre permitido), sem a ocorrência efetiva de dano, contudo, punível com pena de dois a quatro anos de reclusão e multa, conforme o art. 14 da Lei Federal n.º 10.826, de 22 de dezembro de 2003.399

Trata-se de incongruência comum na legislação penal brasileira, pródiga em exemplos de expansão desarrazoada do Direito Penal.

Pois bem, a tal fenômeno (crescente de delitos de mera conduta ou delitos cumulativos) se atribui o conceito de administrativização do Direito Penal, pois, segundo Sánchez, “o Direito Penal assume o modo de racionalizar próprio do Direito Administrativo sancionador, senão que inclusive, a partir daí, se converte em um Direito de gestão ordinária de grandes problemas sociais”.400

Por outro lado, a tipificação da mera conduta não desperta essa preocupação no Direito Administrativo Sancionador – em sendo a seara apropriada –, pois, aqui, trata-se de um instrumento comum e condizente com as sanções mais brandas a serem aplicadas. A menor ofensividade da mera conduta, destarte, associa-se mais precisamente ao poder disciplinar da Administração, no qual há a racionalização da sanção em prol da boa gestão da coisa pública.

A distinção de abordagens entre o Direito Administrativo Sancionador e o Direito Penal reside na função peculiar que cada um desempenha dentro da unidade do ordenamento jurídico. O ponto central de divergência está nas finalidades distintas que ambos perseguem, ou seja, o que define cada um é o critério teleológico. A função/finalidade do Direito Penal consiste na defesa de bens jurídicos em casos concretos e segue critérios de lesividade ou perigo concreto, bem como de imputação de responsabilidade individual de um ilícito próprio. Já o Direito Administrativo visa à gestão, de modo geral, de setores da atividade do aparato estatal.

Então, quais são os motivos dessa confusão de alcance punitivo entre os regimes administrativo-sancionador e penal?

São algumas hipóteses: (i) a transferência da proteção de bens jurídicos do Direito Administrativo para o Direito Penal, tal como o que já foi exposto, decorre de novos riscos e das peculiaridades da sociedade complexa, a exemplo da necessidade de defesa do meio

399 _{“Dispõe sobre registro, posse e comercialização de armas de fogo e munição, sobre o Sistema Nacional de} Armas – Sinarm, define crimes e dá outras providências”. (BRASIL. Lei Federal n.º 10.826, de 22 de dezembro de 2003. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/l10.826.htm>. Acesso em: 15 de abril de 2013).

400 _{SÁNCHEZ, Jesús-María Silva. A expansão do direito penal: aspectos de política criminal nas sociedades} pós-industriais. 2 ed. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 156.

ambiente (gestão de riscos); além disso, (ii) pode-se reiterar o descrédito da instância administrativa, em si, na prevenção e reparação de ilícitos de mera conduta ou cumulativos, o que atraiu a intervenção penal subsidiária; por fim, (iii) a ingerência expansionista da esquerda na política criminal das últimas décadas, transformando o Direito Penal em instrumento de gestão para promoção da justiça social.

A expansão nesse sentido – sobretudo no sentido dos itens (i) e (ii) do parágrafo anterior –, em que pese às críticas, também parece inevitável. O que não se pode aceitar é a imposição de pena de prisão às condutas do Direito Penal administrativizado. De imediato se afastam os princípios da proporcionalidade e da eficiência, pois o menor potencial ofensivo não é conciliável com a privação de liberdade – sanção mais severa prescrita no ordenamento jurídico (art. 5º, XLVI, da Constituição da República)401 –, assim como a prisão já se demonstrou ineficaz e de elevado custo ao Erário na realidade brasileira.

É dizer, conforme as palavras de Cezar Roberto Bitencourt:

não se questiona a necessidade de o Direito Penal manter-se ligado às mudanças sociais, respondendo adequadamente às interrogações de hoje, sem retroceder ao dogmatismo hermético de ontem. Quando a sua intervenção se justificar deve responder eficazmente. A questão decisiva, porém, será: de quanto de sua tradição e de suas garantias o Direito Penal deverá abrir mão a fim de manter essa atualidade?402