B. Polêmica no Direito Brasileiro
2. ERRO PENAL SEGUNDO A POLÍTICA CRIMINAL
2.2 Consciência Implícita e Consciência de Antijuridicidade: Direito Material e Processual.
No ponto 1. foi dito que o elemento intelectual do dolo é o sentido sócio-jurídico e profano da conduta. Com frequência, esse dado vem na forma de uma consciência implícita que orienta o sujeito na prática do fato.
Estaria, destarte, delimitado o erro de tipo e de proibição, uma vez que este se configuraria com a capacidade de agir de acordo com o direito, isto é, com um preceito que se preocuparia como a possibilidade de ser atualizado o conhecimento mediante o exercício do dever de se informar, e aquele com uma consciência implícita (coconsciência).
O problema a ser resolvido nesta dissertação é quando falta o conhecimento acerca do significado da conduta em razão do desconhecimento dos elementos normativos do tipo, porque, a rigor, nessa hipótese, haveria ausência do dolo e também impossibilidade do dever de se informar.
Por isso, vale repetir, grande parte da doutrina opta pelo erro de tipo, seja por questão de política criminal em prol do acusado,349 seja por adotar a figura do dolus malus.350
A opção pelo erro de tipo, sem prejuízo da dedução sistemática do local, na teoria do delito, onde são apreendidos os elementos normativos do tipo, decorre de uma política criminal
347 FELIP I SABORIT, David. Error juris. El conocimiento de La antijuridicidad y el artículo 14 del código
penal. Barcelona: atelier, 2000, p. 264.
348 CRUZ, Flávio Antônio da.O tratamento do erro em um direito penal de bases democráticas. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2007, p. 279-280.
349 CONDE, Francisco Muñoz. El error em derecho penal. Buenos Aires: rubinzal – culzoni, 2005, p. 118-
124.
350 CONLLEDO, Miguel Días y García. El error sobre elementos normativos del tipo penal. Madrid: La
garantista, preocupada em preservar o ser humano de uma punição cujas bases metafísicas podem esconder o autoritarismo.
No entanto, é preciso sopesar que nem sempre as infrações são cometidas por vítimas do autoritarismo estatal, tampouco por sujeitos motivados racionalmente.
Veja-se que a ideia de que o direito penal apenas protege bens jurídicos fundamentais e universais contra aqueles que, agindo racionalmente, optam por não seguir o comando prescritivo, é desmentida.
Exemplos contranormativos são dados pelas ciências empíricas, tal a sociologia, que demonstram diversos empecilhos à eficácia do discurso normativo: a) a influência da cultura e outros subsistemas nas motivações dos sujeitos, para além de uma livre escolha;351 b) o famoso
caráter seletivo do direito penal presente na administração da justiça;352 c) proteção de bens
abstratos cuja concreção na norma não goza de amplo acordo;353 etc.
Por essas razões é que o autor considerou estudar o erro penal sob uma perspectiva tópica, a fim de evitar os extremos da balança. Não se deve privilegiar quem tem acesso à informação com a figura do erro de tipo, sem qualquer fundamentação no caso concreto, em detrimento do erro de proibição, como também não se pode descurar que normas penais técnicas, de fato, podem impedir a compreensão de um sujeito ordinário.
Aa hipótese deste trabalho é que é possível separar as duas espécies de erros com o desiderato de atingir o equilíbrio entre punir e perdoar.
Basta pensar que a absolvição em face do erro de tipo vencível, quando inexistente a previsão culposa do crime, pode ser um prêmio à cegueira jurídica.354
351 A teoria do Sutherland visa justamente demonstrar que a questão não está num determinado subsistema de
cultura, mas em relações culturais microssociológicas que permeiam a sociedade. SUTHERLAND, Edwin H e CRESSEY, Donald.Criminology. 8º ed. New York: J.B. Lippincott Company, 1970, p. 93-112.
352 SANTOS, Cláudia Maria Cruz. O crime de colarinho branco. Coimbra: Coimbra, 2001, p. 93-121 e
305-310.
353 TANGERINO, Davi de P. Costa. Culpabilidade. Rio de janeiro: campus, 2011, p. 164-178.
CALLEGARI, André Luis e WERMUTH, Maiquel Ângelo Dezordi. Crime organizado: conceito e possibilidade de tipificação diante do contexto de expansão do direito penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 17, nº 79, jul/ago. de 2009, pp. 33-38.
354Por outro lado, a figura dolus malus não tem previsão no código penal brasileiro (art. 18, I, CPB), por isso inadequada sua adoção na prática jurídica.
É possível trabalhar com as categorias do dolo e da culpabilidade segundo os quadrantes do funcionalismo, pensados sob a ótica do ser humano, sem afrontar a legislação e a tradição da jurisprudência brasileiras.
Ainda que, metodologicamente, esta pesquisa não tenha esteio no conceito da ação finalista, está por se respeitar a estrutura trifásica do delito, dividida em tipo, antijuridicidade e culpabilidade.
Tome-se nota de que o problema do erro exige um detalhamento de questões não abordadas pelo H. Welzel, quando este delimitava o dolo como o sentido social das coisas, mediante a fórmula da “valoração paralela do profano” e a culpabilidade baseada conhecimento potencial de ilicitude, onde se reprova aquele que não exerceu o dever de informação.355
Logo, o objeto deste trabalho está estruturado em duas etapas. Uma, de natureza penal, que é de justamente tornar mais claro o que seria a “valoração paralela do profano” como elemento do dolo e de assinalar as nuances normativas e político criminais do dever de se informar. E a outra, ato contínuo, é discutir as particularidades processuais no preenchimento dos critérios seletivos do direito penal, onde será discutida a teoria da associação diferencial como importante critério processual para distinguir os erros de tipo e de proibição.
É intuitivo, nesse raciocínio, que o trabalho de Welzel será importante para fixar as estruturas do aspecto penal desta investigação, mesmo que sob as premissas críticas do funcionalismo.356 Observe que toda a dissertação gira em torno de um aspecto não polemizado por
Welzel. Não foi outra a tarefa empreendida no ponto acima. Veja-se o conhecimento atual de antijuridicidade, que exige investigações sobre os contornos político criminais do problema e sobre o objeto desse conhecimento, grau de referência ao ordenamento, se abrange apenas a norma proibitiva ou também a norma de cuidado etc.357
355 WELZEL, Hans. Derecho penal. Parte general. Buenos Aires: roque depalma, 1956, p. 81-82 e p. 169-
180.
356 Qual funcionalismo? A despeito de o trabalho utilizar com bastante frequência a doutrina de Claus Roxin,
não se deixa, paradoxalmente, de criticar suas bases epistemológicas fundadas no conceito de ação social de T. Parsons. O corretivo deve ser feito no ponto em que se reconhece o sistema social ser mera ideologia, uma instituição acessível objetivamente, mas de existência relativa, logo é um equívoco de Parsons acreditar que a comunidade societária pode ser um subsistema integrador do subsistema da cultura e da personalidade. É assim o Direito, conquanto tenha um estatuto epistemologicamente objetivo, é ontologicamente subjetivo, já que sua existência depende do observador. SEARLE, John. Social ontology: some basic principles. Philosophy in a new century.Selected essays. New York: Cambridge press, 2008, p. 26-52. Quanto ao finalismo, para as limitações do agir final: RODA, Juan Cordoba. Una nueva concepción del delito. La doctrina finalista. Barcelona: Ariel, 1963, p. 70-84.
Dessa maneira, vale repetir, nesta dissertação se defende que o erro de tipo deve ser reservado à conduta para a qual faltou a coconsciência (invencível) ou quando ela podia ter sido atingida (vencível) a fim de que o sujeito pudesse compreender as circunstâncias de fato.
Destaque-se que, sob o ângulo do elemento normativo do tipo, dificilmente haverá um erro de tipo invencível, pois essa situação pressupõe alguém completamente fora da vivência societária da norma penal, ao tempo em que o erro vencível pode ocorrer em situações sofisticadas em que o sujeito poderia ter internalizado a norma, mas assim não o fez − conforme no multicitado exemplo do guardanapo do restaurante que serve como documento de consumo,358 em que o sujeito, mediante
relações sociais pretéritas, poderia ter associado o conceito profano de documento ao de guardanapo onde há o registro de bebidas e outras coisas.
O erro de proibição, por seu turno, não questiona o conhecimento latente, mas a motivação daquele que poderia ter sido fiel ao direito. A discussão é sobre o dever (a bem da verdade, como será visto a seguir, um ônus) de se informar e seus limites; e não sobre o conhecimento propriamente, eis que esse é pressuposto quando se reconhece que o agente atuou dolosamente.
Assim, na hipótese do estelionato para obter seguro-desemprego − em que alguém volta a trabalhar a título temporário no intercurso do recebimento das parcelas previdenciárias, sob o argumento de que o indivíduo não sabia a necessidade de avisar as autoridades públicas sobre o seu retorno ao mercado profissional, já que era temporário −, caso o argumento seja aceito, em face de serem normas de ampla repercussão social, só o pode ser no âmbito do erro de proibição, onde se discutirá a possibilidade de exercício do ônus de se informar em face dos conhecimentos latentes daquele que pediu suporte monetário por estar desempregado e depois se empregou. E assim o é porque conceitos como empregado, desempregado e auxílio financeiro já denotam o seu sentido social, vivenciado comunitariamente.359
Não obstante essa distinção, no âmbito penal, permanece a grande pergunta sobre como validar a frágil passagem do conhecimento psicológico, implícito, para oexame do dever de se motivar, quando se está na qualidade de observador na tarefa de reconstruir os fatos.
357 Para análise crítica da teoria finalista. RODA, Juan Cordoba. Una nueva concepción del delito. La
doctrina finalista. Barcelona: Ariel, 1963, p. 81.
358 CONLLEDO, Miguel Días y García. El error sobre elementos normativos del tipo penal. Madrid: La
ley, 2008, p. 332-333
359ACR 200461060060810, TRF3. Art. 171, caput, §3º, CPB c/c art. 7º, I, Lei nº 7.998/90. “Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.”“Art. 7º O pagamento do benefício do seguro-desemprego será suspenso nas seguintes situações: I - admissão do trabalhador em novo emprego;”
É curial não olvidar o cerne desta dissertação: as associações diferenciais do sujeito são importantes indícios a fim examinar as conexões psíquicas em sua referência ao mundo das coisas (crenças de dicto).
Feito esse pequeno adiantamento do aspecto processual do problema, é hora de perscrutar a ausência evitável da consciência de antijuridicidade, quando, ora será feita referência à coconsciência, ora ao ônus de se informar, com o fim de finalizar o exame penal da matéria para adentrar no processual.
2.3 Evitabilidade do Erro: Necessidade do Motivo decorrente do background e das Redes