Neste estudo, parte-se do pressuposto de que os direitos sociais são direitos fundamentais. O direito à saúde está presente no rol de direitos socais previstos na Constituição Federal de 1988, como direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas públicas.
Desta forma, sendo o fornecimento de medicamentos uma prestação que está no âmbito do direito fundamental social à saúde, pairam sobre ele as mesmas questões suscitadas em relação à concretização dos demais direitos sociais: a possibilidade de Poder Judiciário condenar o poder público ao custeio de prestações que demandam a alocação de recursos públicos, que, como é sabido, não são abundantes e estão condicionados a prévia dotação orçamentária. A princípio, existindo um direito subjetivo individual à saúde, posto que a Constituição a define como direito fundamental, nada impede que ele seja pleiteado através da via judicial.
De fato, o desenvolvimento de políticas para a materialização de direitos sociais está condicionado à disponibilidade de recursos financeiros, estando a cargo do Poder Legislativo dispor sobre a destinação dos recursos públicos e ao Poder Executivo implementar esses recursos nas políticas públicas. Sendo assim, deve haver razoabilidade da prestação exigida ao Estado, tendo em vista que os recursos disponíveis devem ser empregados para atender a todos, e não apenas a quem pleiteia determinada prestação.
Entretanto, a reserva do financeiramente possível não possui caráter absoluto, e por si só não deve afastar a responsabilidade do Estado. Sua aplicabilidade deve observar o mínimo existencial e a razoabilidade da prestação requerida.
Nas demandas por medicamentos que integram a lista do SUS e deixaram de ser concedidos, não deve ser acolhido o argumento da reserva do possível, sob pena de violação ao princípio que veda retrocesso social. Também não é cabível levantar o princípio da separação dos poderes, posto que o Poder Judiciário, ao condenar o poder público a fornecer medicamento constante em política já existente, não está adentrando em suas competências funcionais, mas apenas garantindo uma prestação social já conquistada. Nesses casos, deve ser condenado a custear o medicamento pleiteado o ente federativo responsável pela lista em que ele é previsto.
Quantos aos medicamentos não constantes em lista, não é razoável que o Poder Judiciário proferia decisões compelindo o poder público a conceder medicamentos
48 experimentais ou associados a terapias alternativas, de eficácia não comprovada, sendo pertinente, nesses casos, a aplicação da reserva do possível.
Sendo o medicamento postulado não constante na lista do SUS, mas de eficácia comprovada e devidamente registro na ANVISA, deve ao Poder Judiciário identificar quais os fundamentos que levaram o poder público a negar tal prestação. A melhor solução é a ponderação de interesses, a depender do caso concreto e do medicamento pleiteado, devendo ficar a cargo do Estado a comprovação da insuficiência de recursos. Apenas o fato do medicamento não ser disponibilizado não significa que o Estado não possa ser condenado a concedê-lo, se o seu custo não inviabilizar o atendimento de outras políticas, tampouco que não possa ser discutido o motivo da sua não inclusão nas listas.
Em razão do art. 23, II da Constituição conferir à União, aos Estados e Municípios competência comum para elaborar e executar políticas públicas, nas demandas por medicamentos não constantes nas políticas existentes cabe a condenação solidária dos entes federativos.
O Supremo Tribunal Federal, tendo em vista as decisões proferidas entre janeiro de 2005 a setembro de 2013, tende a afastar a reserva do possível e atender as demandas por medicamentos, sendo pacífica a questão da legitimidade de intervenção do Poder Judiciário na concretização dessa prestação e a possibilidade de condenação solidária dos entes federativos. Em relação aos medicamentos experimentais, no período temporal mencionado existem decisões que acolheram a reserva do possível, mas, em momento posterior, ficou assentado que essas decisões não devem, por si só, servirem de precedentes, devendo haver uma análise caso a caso.
A realização de Audiência Pública sobre a saúde conferiu subsídios ao Supremo tribunal Federal para a solução dos impasses que surgem nas demandas por prestações relacionadas a esse direito. Através das discussões travadas, concluiu-se que é necessária a revisão periódica das políticas de saúde do SUS, bem como a elaboração de novas políticas.
Por fim, utilizando as informações colhidas na Audiência, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da STA 175 AgR, vislumbrou alguns parâmetros a serem usados para solucionar as demandas por medicamentos, que poderão servir para nortear entendimentos futuros sobre a concretização das demais prestações inseridas no âmbito do direito à saúde, o que parece ser a melhor solução para as controvérsias surgidas nessas demandas.
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