O trabalho desenvolvido pela jurisprudência, ainda que tendente a incorporar um discurso dogmático através de súmulas vinculantes, portanto limitativas do poder criativo, não pode ser atualmente desconsiderado no processo de formatação do Direito, porque oportuniza também investigações científicas.
Precedentes pretorianos, ainda que em juízo de cognição provisória, têm prestado obséquio aos poderes conferidos às agências reguladoras, reconhecendo que a imposição de excessivos limites pode inviabilizar a tarefa primordial daquelas agências de exercer a regulação e proteger os usuários dos serviços prestados pelos concessionários.
O Judiciário, ao examinar atos administrativos envoltos pela discricionariedade, ainda tem se revelado tímido quando editados pelas agências, sob o argumento de que não lhe cabe ingressar na oportunidade e conveniência da decisão, olvidando que a discricionariedade técnica, própria da atuação dessas entidades, enseja controle judicial mais efetivo e amplo. Avultam decisões que, embora reconhecendo o poder normativo das agências, veiculado nas resoluções e portarias, determinam obediência estrita à lei, fonte primária de inovação no ordenamento jurídico.
Portanto, é forçoso concluir que, mesmo reconhecendo a existência do poder normativo e regulador das agências para atuação célere e flexível na condução das atividades regulatórias, veiculado através de resoluções e portarias, consolida-se que tais instrumentos infralegais devem guardar obediência aos estreitos limites da lei, primordial fonte primária de inovação no ordenamento jurídico.
Analisando as diversas decisões judiciais acerca da extensão do controle judicial, vê-se que há uma oscilação na interpretação. Como o modelo
regulatório no Brasil é relativamente novo, e ainda está sendo consolidado, é compreensível essa pluralidade de entendimentos nos Tribunais, que haverá de se sedimentar quando da absorção dos institutos na esteira do nosso regramento constitucional-administrativo.
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