Os movimentos que se formaram a partir das ideias de “declínio do ideal de reabilitação” e do ideal de individualização da pena a partir de 1970 (ALLEN, 1981; WACQUANT, 1999; GARLAND, 2001), apesar de bens intencionados, pois voltados para acabar com as penas indeterminadas e longas penas de prisão (justificadas pela ideia de “exclusão para inclusão”), teve efeitos perversos no sistema criminal e prisional.
De acordo com Loic Wacquant (1999), o “declínio do ideal de reabilitação” é uma das “três séries causais” que tiveram como consequência o “aumento exponencial” da população carcerária norte-americana a partir de 1970303. Sobre o tema, Wacquant (1999, p. 45) descreve que embora os “conservadores” sempre sustentassem que a prisão tinha como objetivo punir e não reabilitar “a novidade, que surgiu na década de sessenta, foi que essa visão de prisão encontrou um reforço poderoso na crítica progressista” que passou a defender que as medidas de educação e reinserção não funcionavam e que seu único efeito seria “o de legitimar uma instituição total que, por definição, destrói aqueles que lhe são confiados”. A crítica progressista também “atacou” a individualização da pena, por “desfavorecer gravemente os condenados oriundos de regiões mais baixas do espaço social (isto é, pobres e negros)”.
A crítica à individualização da pena também é descrita por Garland como parte de um movimento de ataque as práticas e premissas do welfarismo penal 304 a partir de 1970:
“Em meados da década de setenta, o apoio ao welfarismo penal começou a entrar em colapso sob o continuado ataque a suas práticas e premissas. Em uma questão de poucos anos, houve rápida e marcante mudança nos ideais e na filosofia penal – mudança que marcou o começo de um período turbulento de transformações que dura até hoje. Ao longo das décadas que se seguiram, isso resultou em importantes transformações nas regras de aplicação da pena, politica prisional, execução penal e no discurso acadêmico e político sobre crime. Esse período de mudança foi introduzido pela crítica ao correcionalismo e o ataque à individualização da pena e tratamento individualizado. Mas esses desenvolvimentos levaram a um desencantamento mais fundamental - não apenas com o welfarismo penal mas com todo o sistema de justiça criminal em sua forma moderna. A consequente transformação reconfigurou o campo do
303
As demais são a “instrumentalização do medo da violência pelos políticos e pela mídia e a função de mecanismo de controle racial assumido pelo sistema penal americano” (WACQUANT, 1999).
304
Welfarismo penal (“penal welfarism”) é o termo utilizado por Garland para os arranjos institucionais que marcaram o campo penal durante a maior parte do século XX nos países ocidentais que possuía estrutura “híbrida”, combinando “segurança jurídica liberal, com devido processo legal e proporcionalidade” com um comprometimento por “reabilitação, bem-estar social e conhecimento criminológico” (GARLAND, 2001, p. 27). O ideal de reabilitação era o fundamento estrutural “hegemônico” do campo penal (GARLAND, 2001, p. 39).
controle penal e justiça criminal e reorientou suas práticas e políticas, frequentemente de formas bastante contrárias às intenções originais dos críticos. Um movimento que inicialmente teve como objetivo aumentar os direitos dos presos, diminuir a população prisional, restringir o poder estatal e acabar com finalidade preventiva especial, em última análise teve como consequência políticas que fizeram, em grande medida, o oposto” (Garland, 2001: 53).
A solução preconizada pelos críticos: “fixar as penas a priori em uma banda estreita, limitar a autoridade discricionária dos juízes, denunciar sem descanso a hipocrisia do paradigma ‘correcional’”. Embora os “reformadores” da década de 70 tivessem consciência do risco de legitimar posições conservadoras de aumento de encarceramento, esperavam que os políticos se voltassem às penas alternativas diante do custo do aprisionamento. De acordo com Wacquant (1999, p. 45), “é pouco dizer que suas expectativas foram cruelmente frustradas”.
Wacquant cita o historiador David Rothman (1995) que, embora tenha participado “ativamente da campanha para denegrir o modelo da reabilitação”, concluiu que, além do aumento das durações das penas e reduzido impacto sobre as disparidades sociais e raciais, a rejeição do modelo ainda piorou as prisões, transformando-as em “entrepostos”, já que não haveria porque desperdiçar o dinheiro do Estado em programas educacionais “perniciosos e fúteis” (WACQUANT, 1999, p. 46).
Diante desse contexto de desvalorização da individualização da pena, o trabalho procurou abordar justamente o ideal que lhe é oposto, a igualdade, no sentido de uniformidade. Assim, optou-se por estudar a aparente maior justiça de um sistema de penas “uniformes” e “proporcionais à gravidade do tipo penal”, em detrimento de maior possibilidade de individualização da pena, isto é, de adaptação da pena ao caso concreto.
A análise dos casos concretos que deram origem à pena mínima de roubo revelou casos muito distintos sob a mesma pena, demonstrando que embora essa prática tenha como um de seus fundamentos aumentar a uniformidade (evitando a chamada disparidade entre penas) e conferir maior proporcionalidade na aplicação da pena, a “igualdade” se dá apenas se tomarmos como único critério de distinção o tipo penal da condenação (art. 157 + causa de aumento) e a reincidência. Esta última foi a única circunstância que ensejou penas distintas para dois acusados em um mesmo processo, nos casos estudados. As circunstâncias de menoridade e confissão, embora tenham sido diferentes para cada acusado em muitos dos casos estudados, não ensejaram redução da pena em razão da súmula 231, do STJ, que não permite a redução da pena abaixo do mínimo legal na presença de atenuante.
A falta de informações sobre o caso concreto, tanto sobre elementos necessários para a configuração do crime, causas de aumento e diminuição, agravantes e atenuantes, quanto de elementos que poderiam ser considerados como relevantes para aferição da culpabilidade e decisão sobre o regime inicial de cumprimento revela que embora o juiz possa manejar diversas circunstâncias relacionadas ao caso concreto (especialmente ao aplicar a pena-base), em muitos casos as informações sobre o caso sequer estão disponíveis ou são manejadas ao se aplicar a pena.
Embora seja possível argumentar que nos casos em que é aplicada pena diferente da mínima há mais informações sobre o caso – já que o juiz seria obrigado a motivar - essa característica dos casos de pena mínima mostra a consequência da prática: o envio indiscriminado, de grande quantidade de pessoas, à prisão sem que a própria pessoa ou a sociedade sejam comunicadas das circunstâncias do caso concreto que motivaram a pena. No mais, a análise de casos em que foi aplicada pena mínima e determinado regime inicial fechado mostra que a informação sobre os casos é parca mesmo quando há necessidade de motivação (sob pena de nulidade da decisão).
A falta de informação sobre as particularidades do caso concreto e a correlata pouca fundamentação da decisão sobre a pena, embora possa sugerir, não parece ser “vício de motivação”, resultante da inobservância de regras processuais ou do eventual volume excessivo de processos. A existência de fórmulas fechadas de dosimetria empurram o juiz para a repetição de standards e o distanciam da subjetividade do caso. Se há uma tendência a não motivar relacionada à sobrecarga de processos, o modelo atual serve para conferir conforto, para acomodar essa tendência dentro de uma moldura de aparente legalidade.
Mais que um problema de sobrecarga do poder judiciário, a padronização parece decorrer do arranjo normativo em matéria de pena no Brasil que, embora não tenha expressamente decorrido do contexto de declínio da reabilitação descrito por Garland e Wacquant, tem como fundamento os mesmos ideais (igualdade como uniformidade, proporcionalidade da pena em relação à gravidade da ofensa e separação de poderes).
No Brasil, o juiz não escolhe dentre diversas penas possíveis, de acordo com critérios previamente estabelecidos. Em geral, o legislador fixa limites mínimos e máximos para os tipos penais e o juiz, em verdadeira operação mecânica de adições e subtrações, calcula a pena dentro dos limites impostos. Se de um lado parece muito claro que o juiz decide pela condenação ou absolvição, com base em critérios estabelecidos por lei (elementos de prova) e no princípio do in dubio pro reo, na determinação da pena o juiz
apenas calcula a pena escolhida pelo legislador (MACHADO; PIRES; FERREIRA; SCHAFFA, 2009, p. 61).
Essa forma de estruturar a discricionariedade judicial na aplicação da pena, com a utilização de penas mínimas obrigatórias privilegia a uniformidade em detrimento de maior individualização. Mas é possível se questionar se essa uniformidade se justifica diante de sua necessária consequência: a impossibilidade de redução da pena ou aplicação de pena distinta da prisão caso as circunstâncias do caso concreto justifiquem a distinção. Utilizando como exemplo o material empírico do trabalho, será que é melhor termos diversos acusados de roubo condenados à pena de 5 anos e 4 meses para garantir que ninguém está sendo tratado de forma diferente ou permitir todas as possibilidades de reduções justificadas, mesmo se isso significar que as penas não serão uniformes?
Alguns dirão que devemos privilegiar a uniformidade porque se permitimos reduções e substituições de pena, certamente os mais “ricos” ou “influentes” terão sua pena reduzida. Mas como se sabe, não são eles que estão sendo enviados, diariamente, em massa, para a prisão. A possibilidade de redução e substituição no caso do crime de roubo, por exemplo, certamente beneficiaria mais jovens pobres que o eventual acusado “influente”. Um sistema que permite discriminações para diminuir penas e aplicar sanções alternativas à prisão parece preferível a um sistema uniformemente punitivo. Neste ponto, irretocável a colocação de Morris e Tonry (1990, p. 97), de acordo com quem um sistema de aplicação de pena não consegue solucionar as desigualdades sociais no qual se insere e, assim, “já faz bem se não as acentuar”.
As “válvulas de escape” existentes em algumas das jurisdições estudadas (possibilidade de redução da pena sempre que for considerada injusta ou que houver circunstâncias substanciais que justificam a redução) são estratégias que privilegiam a individualização em detrimento da uniformidade.
Aqui, vale destacar o princípio da parcimônia, descrito no capítulo 3 (teoria de retribuição limitada, de Morris) e positivado em países como Suécia e Nova Zelândia. Como visto no capítulo 6, na Suécia a lei dispõe que na escolha das sanções o juiz deve considerar, especialmente, as circunstâncias que sugerem pena menos grave que a prisão. E mais: o juiz pode deixar de aplicar qualquer pena, se considerar a imposição de sanção for manifestamente irrazoável. Na Nova Zelândia, a lei dispõe que o juiz deve aplicar a sanção menos restritiva possível apropriada ao caso e deve levar em conta quaisquer circunstâncias particulares do acusado que significariam que a pena que normalmente
apropriada seria, no caso concreto, desproporcionalmente severa. Mesmo em um modelo que privilegia uniformidade, como as diretrizes numéricas de Minnesota, há previsão de que pode ser aplicada pena distinta da presumida se o juiz motivar essa decisão com base em circunstâncias “substanciais e convincentes”. Nesses casos, privilegia-se a individualização em detrimento da uniformidade.
No Brasil, nem mesmo o reconhecimento de circunstância atenuante prevista em lei é capaz de reduzir a pena se esta já tiver sido aplicada no mínimo na primeira etapa305.
É certo que, sob a perspectiva da pós-modernidade, o modelo brasileiro é fechado (SALVADOR NETTO, 2008), “paleopositivista” (PRADO, 2012) e imune – ou alheio - à subjetividade, reservando ao juiz mais o papel de espectador, do que de ator: “a figura do magistrado ideal é aquela que coincide com a de um espectador privilegiado do litígio, a quem a lei incumbe decidir qual das partes tem razão” (Carvalho, p. 115). Esse papel de espectador, no que se refere à aplicação da pena, parece acentuado, pois, aqui, valorações político-criminais são pouco permitidas ao sistema judiciário (seja pela lei, seja pela jurisprudência) e reservadas, preferencialmente, ao sistema político (parlamento).
O sistema fechado, positivista e com pouco espaço para a subjetividade do caso concreto como características que podem constituir a figura da alienação, representada por decisões judiciais alheias às implicações políticas do poder punitivo sobre a vida das pessoas, que se eximem do contato com a dura realidade do sistema penitenciário e que,
305
Diante da ausência de “válvulas de escape”, Zaffaroni e Pierangeli buscam solução dogmática para a evidente injustiça das penas astronômicas que decorrem das somas nos casos de concurso material (art. 69, CP): “No caso de acumulação aritmética de penas privativas de liberdade, previsto no art. 69 do CP, e em algumas outras hipóteses concursais, em que as penas desta natureza podem ser somadas, a adição aritmética pode trazer consigo, com efeito, uma pena sumamente prolongada, ainda que não venha ultrapassar os trinta anos (art. 75, caput, do CP). O Código Penal não proporciona remédio para esta situação, mas não podemos esquecer que a regra do art. 59 exige um certo submetimento a um princípio geral e que da Constituição Federal se depreende a necessidade de evitar as penas cruéis, isto é, as punições irracionais. As penas, de acordo com o caput do art. 59 do CP, devem ser suficientes para proceder a prevenção, e a mera soma matemática poderá exceder, muitas vezes, as necessidades preventivas. Entendemos que, nos casos em que a soma matemática coopere para uma iniquidade manifesta quanto ao resultado, se deveria admitir uma redução especial das penas pela via da remissão, prevista na parte final do inc. III do art. 621 do CPP, do mesmo modo que se admite a revisão, quando se dão as condições do falso delito continuado ou do concurso material atenuado” (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2008, p. 724-725). O problema, no entanto, não se restringe ao cálculo decorrente do concurso material e a solução, na hipótese de reforma do modelo atual de aplicação da pena, pode ser ainda mais
enfim, mantêm o Direito como obstáculo à transformação social e “às mudanças necessárias à expansão do bem-estar e da cidadania” (PRADO, 2012, p. 26).
A limitação do campo de atuação do juiz resulta na restrição da capacidade dialética das partes (defesa e acusação), sempre condicionadas a pedir o que o juiz pode (ou acha que pode) decidir. Vale dizer, no campo da decisão sobre a pena, os profissionais do direito têm sua atuação prejudicada, em prol da atividade do legislador. Legislador que, nesse particular, trabalha com duas desvantagens significativas: (i) desconhece as teorias do delito e da pena, essenciais para decidir como e quando punir e (ii) não pode se aproximar do caso concreto e de sua subjetividade.
Legislador que já possui o monopólio de definir o que é crime; esse, claro, fundamental ao regime de legalidade. Mas, definir o que é crime e definir, privilegiadamente, a pena, parece desequilibrar a divisão de poderes preconizada em nosso regime democrático. Mais uma vez, a barreira da pena mínima ilustra o problema: o que justifica o legislador impedir a aplicação de penas mais baixas pelo sistema de justiça? Ou, ainda, de que adianta o legislador prever uma série de circunstâncias atenuantes que são neutralizadas pelo impedimento à redução da pena aquém dos mínimos legais, mesmo quando presente a atenuante no caso concreto?
O princípio da legalidade das penas serve como barreira para uso excessivo do poder punitivo, ou seja, requer limites máximos instransponíveis, consentindo, por lógica, com qualquer moderação no uso desse poder (é o que, enfim, declara o princípio da parcimônia).
Se, de um lado, no modelo brasileiro o legislador impõe diversos obstáculos para imposição de pena menos grave pelo juiz, de outro, fora do que é “obrigatório”, quase não há diretrizes para a decisão judicial. Determina o artigo 59 do Código Penal que o juiz decidirá a pena aplicável “conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”, “atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima”.
Embora a jurisprudência tenha papel importante em definir o que pode ou não ser considerado pelo juiz e que critérios devem prevalecer sobre os outros, dentro dos limites impostos por lei há poucas diretrizes para guiar a decisão judicial. Mais uma vez utilizando a Nova Zelândia como exemplo, para cada circunstância que deve ser considerada na aplicação da pena, o legislador descreve de que forma deve ser levada em conta para
escolha da pena.
Assim, não são as limitações à analise do caso concreto que evitam abusos ou arbítrio, mas sim a existência de critérios que guiem a decisão e obriguem o juiz a motivá- la sem recorrer às fórmulas abstratas. O que esse trabalho pretendeu questionar é a possibilidade de redesenhar o modelo de aplicação da pena sobre bases que privilegiem a individualização da pena e também a reabilitação - não no já ultrapassado modelo vinculado à prisão, mas sim com sanções que visem à inclusão social do indivíduo.
Como visto ao longo do trabalho, a idéia de uniformidade das penas é muito atraente por dar aparência superficial de justiça e equidade. A relação de igualdade mais evidente é a de penas e tipos penais. Muito mais fácil dizer que se está respeitando o princípio da igualdade ao punir todos os acusados por roubo com a mesma pena do que aplicar penas distintas e motivar cada uma das diferenças em circunstâncias do caso concreto.
Mas a tendência de agregar casos para tratá-los como um grupo de casos e um dano social, deixando de olhar para os acusados individuais e a pena adequada a cada um é sinônimo de enorme injustiça. De acordo com Alschuler (1990, p. 15-16), as “diretrizes [norte-americanas] de aplicação da pena são reflexo de um movimento maior em direção a agregação no pensamento jurídico e das ciências sociais” que, no campo da aplicação da pena tem consequência o envio de “exercito de pessoas para a prisão”, “com base em agregação grosseira e médias estatísticas”.
O fenômeno é identificado em 1992 por Malcolm Feeley e Johnathan Simon como “nova penologia”:
A nova penologia argumenta que uma linguagem nova e importante de penologia está surgindo. Essa nova linguagem, que também tem suas contrapartes em outras áreas do direito, tira o foco de preocupações tradicionais de direito penal e criminologia, que sempre se focaram no indivíduo e redireciona o olhar para a consideração de agregados. Essa mudança tem diversas implicações importantes: facilita o desenvolvimento de uma visão ou modelo que envolve o aumento de confiança na prisão; que combina interesses por maior vigilância; e que tira o foco da individualização da pena, para concentrar-se na gestão de grupos perigosos ” (1992, p. 449).
Essa mudança de olhar que deixa de ver os casos individuais, além de contrariar qualquer senso de justiça e equidade – é, segundo os autores, causa e efeito do aumento da população prisional (1992: 470).
responsável pelo nosso “exército” de pessoas (em geral, jovens, negros e pobres) que enviamos diariamente para os já superlotados presídios, sem dedicar a elas uma linha, ou um minuto, de reflexão sobre a adequação da prisão nos seus casos individuais.
REFERÊNCIAS
ALLEN, Francis. The Decline of the Rehabilitative Ideal: Penal Policy and Social
Purpose. New Haven: Yale University Press, 1981.
ALSCHULER, Albert W. Departures and plea agreements under the sentencing guidelines.
F.R.D., v. 117, p. 459-476, 1988.
ALSCHULER, Albert W. The failure of sentencing guidelines: a plea for less aggregation.
University of Chicago Law Review, v. 58, p. 901-951, 1991.
AMERICAN FRIENDS SERVICE COMMITTEE. Struggle for justice: a report on crime and punishment in America. New York: Hill & Wang, 1971.
ASHWORTH, Andrew. Sentencing reform structures. Crime and Justice, v. 16, p. 181- 241, 1992.
ASHWORTH, Andrew. Techniques for reducing sentencing disparity. In: VON HIRSCH, Andrew; ASHWORTH, Andrew; ROBERTS, Julian (Eds.). Principled sentencing: readings on theory and policy. 3rd ed. Oxford: Hart, 2009. p. 243-257.
ASHWORTH, Andrew. The struggle for supremacy in sentencing. In: ASHWORTH, Andrew; ROBERTS, Julian V. Roberts. Sentencing guidelines: exploring the English model. Oxford: Oxford University Press, 2013. p. 15-30.
ASHWORTH, Andrew; ROBERTS, Julian V. Roberts. The origins and structure of sentencing guidelines in England and Wales. In: ASHWORTH, Andrew; ROBERTS, Julian V.. Sentencing guidelines: exploring the English model. Oxford: Oxford University Press, 2013. p. 1-14.
AZEVEDO, David Teixeira de. Dosimetria da pena. São Paulo: Malheiros, 1998.
BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal: introdução à sociologia do direito penal. Tradução de Juarez Cirino dos Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002.
BARROS, Carmem Silvia de Moraes. A individualização da pena na execução penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
BATISTA, Nilo. Concurso de agentes: uma investigação sobre os problemas da autoria e da participação no Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Traduação de Flório de Angelis. Bauru: Edipro, 1997.
BECKER, Howard S. Review of sociologists at work: essays on the craft of social research. Edited by Philip E. Hammond. American Sociological Review, v. 30, n. 4, p. 602- 603, 1965.
BERRY III, William W. Discretion without guidance. Connecticut Law Review, v. 40, p.