Teorias que tratam da deferência do Judiciário possuem sua importância para, ao menos, lembrar que o exercício da fiscalização de constitucionalidade não pode ser realizado de maneira a desestabilizar as instituições democráticas ou de modo que o Judiciário venha a suplantar a figura do legislador. As teorias que propugnam pela autocontenção também são relevantes para sublinhar particularidades institucionais de cada um dos poderes e aprofundar o questionamento a respeito de qual dos Poderes pode fornecer melhores respostas para os casos difíceis que são apresentados diante do Estado.
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As teorias normativas hermenêuticas procuraram pavimentar o caminho das discussões sobre qual melhor resposta poderia ser produzida pelo Judiciário. Em resposta, a teoria das capacidades institucionais procurou delinear os limites empíricos da transposição de tais teorias para o mundo fático. Porém, ao final, a imagem projetada pelo (novo) formalismo acaba por ser a reedição de antigas propostas para retirar questões polêmicas do Judiciário, por meio da alegação de que suas decisões possuem um custo elevado e que este Poder não ocuparia uma posição institucional adequada para realizar tais atividades.74
Continua-se a realojar velhos esqueletos teóricos de suas covas e substituir seus caixões. A incerteza que permeia o Judiciário não é reduzida ou os custos das decisões não são diminuídos quando outras instâncias assumem o papel de substituir o Judiciário diante de sua autocontenção. Ainda que os tribunais possuam, de fato, limitações e possam tomar decisões equivocadas, o Judiciário é detentor de vantagens institucionais se comparado com outros espaços de tomada de decisão.75 Apostas romantizadas em qualquer um dos ramos dos Poderes (ou mesmo no “Povo”) correm o risco de esquecer os problemas que podem assolar qualquer uma das instituições em questão.76
É inevitável que os poderes venham a ser eventualmente abusados. Não se trata de uma novidade que a fiscalização de constitucionalidade possa vir a ser instrumento para usurpar normas que possuem respaldo democrático e que foram produzidas tecnicamente de maneira adequada.
Ao (antigo) questionamento sobre quem possui as melhores condições para responder a casos difíceis, anteponha-se a resposta de que a construção dos saberes jurídicos precisa ser realizada como uma conversa contínua entre todos aqueles que
74 “In offering such a stingy view of the courts’ potential value, Vermeule gives too little weight to the
courts’ vital role of checking the executive. This role arises not merely from the courts’ political insulation, but from their status as a separate branch of government that does not participate in the primary formulation or execution of policy. If that role were removed, executive agencies would have a greatly enhanced ability to set the limits of their own power. (SIEGEL, 2007. p. 425-426).
75 Siegel anota situações em que os tribunais podem estar em vantagem decisória: “(...) courts act at the
moment the statutory text is actually applied to a particular case. In contrast to legislatures, which act generally and in advance, and thus cannot anticipate every circumstance to which statutes will apply, courts are better positioned to use certain interpretive techniques. (…) Legislatures are institutionally disadvantaged when it comes to appreciating the potential absurdity of what they write. No matter how much work they do in advance, they will make some mistakes that come to light only afterwards. Courts, on the other hand, are in a position to see the statute after the drafting process, when its absurdity may be apparent in light of the particular case in which it arises.” (SIEGEL, 2007. p. 420-421).
76“It is usually far easier for most people – whether ordinary citizens or law professors – to criticize the
Court rather than the Constitution itself. The idea of ‘judges on a rampage’ is a familiar element of our standard narratives of American constitutional history, even if different persons will offer conflicting examples of exemplary rampages.” (BALKIN; LEVINSON, 2007. p. 79).
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se encontram envolvidos em sua produção e revisão. Por fim, se há uma preocupação genuína no aumento da legitimação das decisões proferidas pelos Poderes a opção pela redução da complexidade parece rumar no sentido inverso daquela que propõe diálogos intra e interinstitucionais, na edificação de um Estado Democrático de Direito.
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Recebido em 17/06/2015 Aprovado em 15/07/2015
Received in 17/06/2015