Considerações gerais no Mercado Comum do Sul

67 panamenha), a obrigação estaba constituída conforme à lei panamenha, segundo a qual operava a compensação para o pago da obrigação. Durante o processo de reorganização, a Sicolsa S.A. não tinha dinheiro suficiente na conta do Bancolombia Panamá. Porém, tinha recursos depositados numa conta em Bancolombia Cayman (Ilhas Cayman). Assim, Bancolombia Panamá transferiu a divida em favor de Bancolombia Cayman, e esta entidade compenso a obrigação descontando o dinheiro da conta da Sicolsa S.A.

A Superintendencia de Sociedades ordenou a revogação da compensação feita entre os bancos, devido a que os efeitos do processo de reorganização da Sicolsa S.A., abrangiam todos os ativos do devedor, sem se importar sua localização, incluindo a conta bancaria no Bancolombia Cayman. Por tanto, Bancolombia Cayman não tinha direito a compensar a obrigação instantaneamente, pois deveria participar no processo de Insolvência nas mesmas condições que os outros credores⁹⁵. Assim, com a aplicação do Princípio da Universalidade, foi possível afastar as leis e as jurisdições dos outros Estados, para dar aplicação da lei e a jurisdição colombiana, visto que na Colômbai tramitava-se o procedimento principal de Insolvência.

68 Falência transnacional. A Lei Modelo somente aponta que a Falência transnacional (como termo genérico que involucra a reorganização e a recuperação judicial), é uma situação de Insolvência na qual: 1) estão envolvidos bens do devedor localizados em mais de um Estado (massa falida objetiva); ou 2) estão envolvidos credores de mais de um Estado (massa falida subjetiva). Quer dizer que, existe uma definição adjetiva da Falência transnacional, mas não substantiva⁹⁶, situação que traz incertidumbre na solução de casos de Insolvência Internacional, não somente no MERCOSUL, mas também nos demais ordenamentos jurídicos.

A maioria das economias na América do Sul, ainda em desenvolvimento, precisam de mecanismos jurídicos que se centrem na reorganização e reestruturação comercial das empresas com problemas financeiros; na recuperação judicial das empresas que ainda podem ter viabilidade no mercado. Contudo, as disposições da Lei Modelo UNCITRAL não se focalizam em regras que permitam salvar as empresas multinacionais, nem possibilita estratégias jurídicas para que estas voltem a serem produtivas no mercado.

Pode se afirmar então que, dispositivos como a Lei Modelo estão mais desenhados para processar a quebra das empresas que apresentam múltiplos fatores de conexão com outros ordenamentos, mas, não é uma lei pensada para economias em desenvolvimento como a sul-americana, por exemplo. No MERCOSUL necessitar-se-ia de uma Lei em prol da reorganização de ativos e recuperação da empresa, o qual permitisse que esta cumpra seu papel na economia e na sociedade.

Outro dos pontos que resulta de controversial aplicação nos países do MERCOSUL é o Princípio da Cooperação Direta entre juízes e tribunais falimentares de Estados estrangeiros. Neste sentido, a incorporação da Lei Modelo no Chile e na Colômbia

96 WILCHES, Rafael, La insolvencia transfronteriza en el derecho colombiano, Revista de derecho N.º 32,

Barranquilla, 2009, ISSN: 0121-8697. Pág,177. Disponível em:

http://rcientificas.uninorte.edu.co/index.php/derecho/article/viewArticle/665. Consultado em: 26.Mai.2018

69 incluiu artigos dedicados exclusivamente a regular ações diretas de cooperação entre juízes e tribunais de diferentes Estados, tais como comunicação direta e tramites simplificados em temas provatórios, no entanto, não existe certeza se os ordenamentos do MERCOSUL têm capacidade de adotar adequadamente tais dispositivos.

Analisando o contexto de congestão judicial nos ramos judiciários da América do Sul; da falta de confiança e legitimidade nas decisões de um e outro ordenamento, adotar mecanismos de cooperação direta resultaria uma medida de difícil aplicação no MERCOSUL.

Os países da América do Sul parecem não estar preparados para dar uma aplicação efetiva a este princípio da Lei Modelo UNCITRAL.

Com certeza é um princípio voltado para a aplicação em países desenvolvidos, com sistemas judiciais fortes, como a UE, ou os países do Common Law, onde existem relações de cooperação direta preestabelecidas há muito tempo; vínculos de obrigatoriedade de direito comunitário e órgãos jurisdicionais comuns e universais para decidir os conflitos que se apresentarem entre tribunais estrangeiros. Desafortunadamente, embora o Princípio de Comunicação Direta seja excelente, não existe um nível de “consenso judicial” ainda entre os países mercosulinos, contudo a sua aplicação sempre seria bem-vinda.

Além de tudo, é importante destacar que a regulamentação legal é consequência direta de um incremento nas afluências comerciais entre diferentes Estados. Um dos primeiros objetivos para alcançar uma melhor regulação jurídica na América do Sul, mais abrangente e uniforme, se atinge através do aumento dos vínculos mercantis e de integração no bloco mercosulino. “Se tomado em conjunto, o MERCOSUL seria a quinta maior economia do

70 mundo, com um PIB de US$ 2,79 trilhões”⁹⁷. Deste modo, na região existe um verdadeiro potencial de desenvolvimento econômico que deve ser aperfeiçoado e interligado.

Após uma verdadeira integração econômica na região, poderá se aspirar a ter legislações comuns e vinculantes dentro do MERCOSUL, o qual, alias, pode ter significância no inter-relacionamento do bloco mercosulino com outras economias e outros ordenamentos jurídicos do mundo. Além de conseguir ter uma regulamentação comum de Falência transnacional para os países do MERCOSUL, resulta necessário que exista uma lei de caráter universal que também brinde soluções fora do âmbito regional, pois muitas das transações comerciais estão ligadas a economias que vão além das fronteiras do bloco do MERCOSUL.

Assim, adotar a Lei Modelo UNCITRAL seria uma boa escolha.

97 A economia do Mercado Comum do Sul (MERCOSUL), segundo o Produto Interno Bruto (PIB) anual, seria a quinta do mundo, após dos Estados Unidos da América (EUA), a União Europeia (UE), a China e o Japão.

Disponível em: http://www.mercosul.gov.br/saiba-mais-sobre-o-mercosul. Consultado em: 26.Mai.2018

71 4 APLICAÇÃO DA FALÊNCIA TRANSNACIONAL NO BRASIL

No ordenamento jurídico brasileiro não existe um panorama claro a respeito da Falência Transnacional. A Lei n. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, regula os processos falimentares internos, mas nada diz acerca dos processos de insolvência onde os ativos ou os credores do devedor estão fora do Brasil. Os poucos casos de Falência Transnacional se têm decidido segundo as normas de Direito Internacional Privado e as interpretações jurisprudenciais de legislações muito antigas.

No Congresso Nacional (CN), atualmente se encontra em andamento o Projeto de Lei (PL) n. 3741/2015, que pretende regular a Insolvência Internacional no Brasil através da adoção da Lei Modelo UNCITRAL. Além dos problemas estruturais do ditame, de não lograr resolver os conflitos de lei e de jurisdição (fatos expostos nos anteriores capítulos deste trabalho), o dispositivo internacional apresenta algumas incompatibilidades com a legislação interna brasileira.

A análise de tais incompatibilidades na recepção da Lei Modelo UNCITRAL no Brasil se faz presente nas linhas a seguir, pretendendo-se chamar a atenção dos possíveis problemas na adoção do dispositivo internacional. Conhecendo algumas das dificuldades da recepção da Lei Modelo UNCITRAL, poderá existir um panorama mais claro no tocante às vantagens de incorporar tal dispositivo no ordenamento jurídico brasileiro.

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