Considerações sobre o concubinato na atualidade

3 A POSSIBILIDADE DA FORMAÇÃO DA ENTIDADE FAMILIAR

3.2 Considerações sobre o concubinato na atualidade

Os valores jurídicos contemporâneos fundam-se na liberdade, democracia e pluralidade, na medida em que o indivíduo é independente para fazer suas escolhas. Em

87_{TORRES-LODOÑO, 1999. p. 104.} 88

MADALENO, Rolf. A união (ins)estável (relações paralelas). [S.l.: s.n.], 2014. Disponível em <http://www.rolfmadaleno.com.br/novosite/conteudo.php?id=323>. Acesso em 16 mai. 2014.

oposição à repressão imposta no passado, agora é possível expressar opiniões, discordar de imposições e mudar valores, como a valorização da afetividade em detrimento das posses no seio familiar. É nesse contexto que se encaixam o concubinato e a união estável.

Na esteira dos ensinamentos de Martinez Dal Col:

E como já afirmamos, mesmo que esses fatores venham a fragilizar momentaneamente o casamento formal, esses novos valores despontam como os alicerces seguros do relacionamento do futuro, despido de hipocrisia e falsidade, muito mais moralizado, respeitoso e sincero89.

O concubinato, muitas vezes denominado impuro, de má-fé ou adulterino, é

repelido pela nossa sociedade. Contudo, tal negação, ou simplesmente “fechar os olhos” para

fato que ocorre em larga escala não soluciona o problema, apenas o mascara, sendo uma negativa da realidade. Tal conduta apenas beneficia o cônjuge infiel, na medida em que ele não contrai obrigação patrimonial com a concubina, ao passo que discrimina uma eventual entidade familiar, já que pode ser perfeitamente comparada à união estável.

O Código Civil continuou punindo a concubina, em que pese o crime de adultério ter sido revogado pelo Código Penal Brasileiro90, por ser cúmplice de um adultério, negando, por exemplo, direitos adquiridos pela companheira na união estável. As uniões paralelas são sentenciadas ao anonimato91, tendo a legislação pátria não lhe atribuindo direitos próprios. Apenas se a concubina alegar que não sabia da outra união do companheiro é que poderá ter algum direito concernente às entidades familiares. Caso contrário, na melhor das hipóteses, ela receberá algo se conseguir provar que contribuiu para a construção do patrimônio, como em uma sociedade de fato, mesmo sendo a relação pública e eivada de afetividade.

É válido atentarmos para a citação de Lima, presente no artigo “Consequências

Patrimoniais do Concubinato Adulterino” de autoria de Cristiane Trani Gomes92:

A mulher torna-se concubina, não porque seja imoral, mas porque é um ser humano dotado dessas mesmas exigências morais e materiais que a vida tem aumentado, não podendo fugir ao drama de sua geração e de seu mundo. O direito não pode ser insensível a fatos dessa ordem, de extrema repercussão social, bastando considerar que o concubinato, muitas vezes, desvia o homem, a mulher e a criança dos caminhos malsãos a que o abandono e a solidão os poderiam atrair, criando a família, a paz individual e social, a felicidade e a harmonia mesmo fora das convenções. Repugna admitir que muitas dessas mulheres que se tornaram o centro da vida doméstica, o elemento básico de geração de filhos, de sua criação e

89_{COL, 2002. p. 50.} 90

O artigo 240 de Código Penal Brasileiro, que tipificava o crime de adultério, foi revogado por meio da Lei n° 11.106, de 28 de março de 2005.

91_{DIAS, 2011. p. 50.}

92_{LIMA, H. da Silva apud GOMES, Cristiane Trani. Consequências patrimoniais do concubinato adulterino.} In: III Congresso Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família, 2002, Ouro Preto. Disponível em <http://www.revistadir.mcampos.br/PRODUCAOCIENTIFICA/artigos/cristianetranigomes.pdf>. Acesso em 13 mar. 2014.

educação, e fato principal de coesão familiar, companheira do homem na sua luta pela vida, incentivando-o e tantas vezes levantando-o e restituindo-o, moral e fisicamente válido à sociedade, não tenha uma criatura dessas direito algum: que a sociedade dela receba tudo e não lhe dê coisa alguma” (In Diário de São Paulo de 05/04/1948, apud Revista do Ministério Público Fluminense,Anto I, n. 1, jul- dez/1970, p. 135).

Torna-se preciso compreender que as relações de concubinato possuem relevância jurídica. Nestas uniões também são construídos patrimônios e, mesmo não havendo mais discriminação em relação aos filhos, eles podem ser atingidos pelo não reconhecimento legal dessa relação93, uma vez que perdem os direitos sucessórios em relação à mãe, ferindo, assim, o princípio da dignidade da pessoa humana.

No cotidiano, percebe-se que o termo concubina é depreciativo, referindo-se à mulher que mantém uma relação paralela como amante ou até mesmo prostituta. Tal conduta deve-se ao moralismo e à forte influência da Igreja existente na nossa sociedade. Há alguns anos, os filhos provenientes de relações extramatrimoniais eram considerados bastardos, impuros, entre outras denominações, permeando a discriminação. Não obstante, a Constituição Federal, em seu artigo 227, §6°, igualou juridicamente os filhos, mesmo os advindos de relações extramatrimoniais ou incestuosos, proibindo, então, qualquer forma discriminatória entre eles. Constatou-se, nestes termos, um grande avanço relativo às relações paterno-filiais. É necessário que tal avanço seja alcançado também pela concubina, na forma que seja reconhecida como uma verdadeira companheira, desde que a situação assim se apresente.

No que tange às relações concubinárias, é sempre importante atentar que não se tratam de relações casuais, descompromissadas ou de ligação apenas sexual. As relações concubinárias são relações análogas à união estável ou ao casamento, estando presente a afetividade, estabilidade e convivência pública, todavia um dos indivíduos membros da relação, ou até os dois, são impedidos de casar.

A união estável também esbarrava nos mesmos problemas de reconhecimento que hoje passa o concubinato, todavia essa realidade mudou com a promulgação da Constituição Federal de 1988 que estendeu o conceito de família, reconhecendo a união estável como uma de suas modalidades. Já em relação ao concubinato, o texto constitucional silenciou, não o reconhecendo e nem expondo as suas consequências patrimoniais e jurídicas, mas também não o excluindo como possível arranjo familiar.

A principal diferença entre o concubinato e a união estável é que, nesta última, os indivíduos não são impedidos de casar, além do fato de o ordenamento jurídico amplamente

reconhecer a união estável como entidade familiar. Já acerca do concubinato, há uma controvérsia doutrinária e jurisprudencial sobre se esta relação caracteriza-se ou não como familiar e, desta forma, ser protegida constitucionalmente.

Ainda seguindo as lições de Lôbo, o caput do artigo 226 da Constituição Federal protege a família em seu sentido amplo, ou seja, as entidades explícitas e implícitas no conceito de família94. Dessa forma, o intérprete da norma deve evitar a discriminação aos arranjos familiares existentes, pois a Constituição Federal não se pronuncia acerca da exclusão de demais formas de organização familiar.

A não existência de normativo que, expressamente, atribua prerrogativas aos integrantes das relações simultâneas no nosso ordenamento jurídico não pode ser considerada como declaração de inexistência de direitos95, uma vez que se deve analisar o ordenamento jurídico sistematicamente, dando a Constituição Federal um caráter extensivo, de forma a albergar, de maneira satisfatória e eficaz, as diretrizes e fundamentos constitucionais.

Aqueles que negam proteção jurídica ao concubinato alegam, entre outras justificativas, a proteção ao princípio da monogamia, uma vez que entendem que é norteador de todo o Direito das Famílias. Contudo, devemos ter em mente que a monogamia não é um preceito ordenador do Direito das Famílias e sim a proibição da constituição de múltiplos matrimônios. Não obstante, havendo a formação de famílias paralelas, não devem estar elas alheias a qualquer efeito jurídico, principalmente se as famílias são públicas e ostensivas e uma sabe da existência da outra e, mesmo assim, mantêm-se íntegras. Dessa forma, a duplicidade não é desleal96, devendo sim ser valorada juridicamente.

Outro argumento bastante utilizado por quem nega os efeitos advindos da relação de concubinato é a proibição imposta pelo Código Civil, em seu artigo 1.642, V, à doação de bens do cônjuge ao concubino. Todavia precisamos ter cuidado em apenas caracterizar tal união como ilícita, pois essa relação pode ser advinda de laços afetivos, caracterizados como familiares97. Tal conduta apenas beneficia o cônjuge infiel, visto que se encontra desobrigado em relação a sua família paralela, já que os direitos das relações concubinárias não são reconhecidos, podendo gerar, assim, o seu enriquecimento ilícito, além de ser uma forma de incentivo a manutenção de tais relações paralelas, já que o infiel, logo aquele que descumpriu o preceito monogâmico, sabe que não será penalizado.

LÔBO, 2011, p. 85.

95_{MELO, Álisson José Maia; ROCHA, Maria Vital da. Direito ao conhecimento das origens genéticas no}

Brasil. Revista do Instituto de Direito Brasileiro, Lisboa, ano 3, n. 4, p. 2889-2918, abr. 2014. Disponível em:

<http://www.idb-fdul.com/uploaded/files/2014_04_02889_02918.pdf>. Acesso em: 6 mai 2014. 96_{DIAS, 2011. p.53.}

Não se pode olvidar que o Direito deriva do fato social, que o precede98, clamando por regulamentação. A questão das relações extramatrimoniais sempre andou lado a lado com o reconhecimento do filho concebido fora do matrimônio. Nos dias de hoje, já não há diferenças entre filhos, possuindo todos os mesmos direitos.

Também como valoroso exemplo pode-se citar as relações constituídas por pessoas do mesmo sexo. Por muito tempo entendeu-se que relações homoafeivas só poderiam ser consideradas sociedades de fato, nunca casamento ou família. Na atual concepção, os tribunais já entendem que podem sim ser consideradas entidades familiares uniões homoafetivas.

Em que pese o fato de vivermos em uma sociedade caracterizada pelo preconceito e a discriminação, tais uniões foram aceitas. A tentativa de ignorá-las não funcionou, visto que se trata de uma realidade da nossa sociedade, aliás, desde o surgimento do ser humano99. Então, as questões relacionadas às uniões de pessoas do mesmo sexo passaram a ser discutidas e resolvidas pelo Direito das Famílias, não mais pelo Direito das Obrigações, fato este ainda presente nas relações de concubinato.

Assim, urge o nosso ordenamento jurídico de regulamentação acerca das uniões paralelas, no sentido de reconhecimento de mais um arranjo familiar, para que os integrantes dessa estrutura não venham a ser privados de diretos concernentes à família por puras questões morais e religiosas de um Estado que é laico, conforme artigo 5º, VI, CF.

Para que se possa atingir uma moral que esteja ao alcance de todos, não pode ela ser eminentemente confessional, muito menos extremamente oposta aos preceitos religiosos, logo, deve apenas ser laica100. Dessa forma, faz-se possível construir ideais e diretrizes que possam ser partilhados por todos em uma sociedade.

No contexto atual, a concubina não possui direito à meação, direitos sucessórios ou até mesmo direito a alimentos. Tal medida é descabida, pois se a relação preenche os requisitos atinentes à constituição de uma família, assim deve ser considerada. Ademais, esta forma de sanção, na medida em que não são amplamente reconhecidos os direitos da concubina, contribui para a manutenção do preconceito e da injustiça em relação e esse núcleo familiar, podendo causar o locupletamento ilícito do varão. Este, na verdade, passa a beneficiar-se da relação concubinária, pois não precisará dividir os bens, o próprio indivíduo que infringiu o princípio da monogamia estabelecendo a união paralela. Nestes termos, assim

98_{COL, 2002, p. 78.} 99

COL, 2002, p. 81. 100

nos ensina Dias101: “Ao vetar a lei possibilidade de reconhecimento, está suprimindo os efeitos patrimoniais do vínculo que, com ou sem respaldo social, existiu”.

Além da nossa Carta Magna, que trata sobre os tipos de entidades familiares em seu artigo 226, o Código Civil também aborda o casamento, a união estável, bem como o concubinato, contudo esta última conceituando-o, mas não se pronunciando sobre a qualificação ou não de família às relações concubinárias. É válido ressaltar que todas estas formas de entidade familiar estão presentes no livro pertencente ao Direito das Famílias, o que pode ser um indício acerca da intenção do legislador em caracterizar este tipo de organização afetiva.

Seguindo os ensinamentos de Lôbo102, é possível verificarmos características semelhantes nas entidades familiares, como a afetividade, a estabilidade e a convivência pública e extensiva. Tais qualificações podem muito bem estarem presentes em uniões concubinárias. A afetividade, por exemplo, é o liame de ligação dos membros da família, estabelecido pela convivência de seus membros, a comunhão de vidas, podendo ser até afastada a coabitação, segundo relata Pereira103: “exigindo-se, porém, relações regulares,

seguidas, habituais e conhecidas, se não por todo mundo, ao menos por um pequeno círculo”.

Logo, deverá haver conhecimento no círculo de vivência deles, devendo os outros os reconhecerem como casal. No que tange à estabilidade, esta se caracteriza pela não transitoriedade da relação. Tal requisito é facilmente constatado nas relações concubinárias, havendo o clássico exemplo do RE 397.762, julgado pela Primeira Turma do STF, em 03/06/2008, tendo com relator o Ministro Marco Aurélio, no qual o varão manteve um relacionamento paralelo por trinta e sete anos, cessando apenas com a morte dele. Neste mesmo caso (RE 397.762), também é possível verificarmos a convivência pública, pois quando um relacionamento é duradouro, na maioria das vezes, há constituição da prole, sabendo a esposa de tal relacionamento e até, de certa forma, consentindo já que permanece inerte. Não é coerente, então, que no momento da divisão dos bens ou benefícios previdenciários venha a esposa a negá-lo, pois sabia da existência da união paralela do cônjuge.

Ademais, a Constituição Federal não restringe expressamente em seu texto a inserção de famílias concubinárias, então se deve dar prioridade ao princípio da dignidade da pessoa humana neste tipo de situação. O Direito, de forma geral, tem como meta efetivar a

101

DIAS, Maria Berenice. A União estável. [S.l.: s.n.], 2014. Disponível em: <http://www.mariaberenice.com.br/uploads/3_-_a_uni%E3o_est%E1vel.pdf.>. Acesso em: 13 abr. 2014.

102_{LÔBO, 2011, p. 79-80.}

justiça, mas também deve efetivar a segurança, que está acima, muitas vezes, até do interesse público defendido pelo governo104, logo se faz necessário uma reflexão sobre os direitos concernentes à concubina, se ela não possui algum direito por ter constituído uma relação imoral aos olhos da sociedade ou se realmente há direitos advindos do núcleo familiar, já que houve o estabelecimento de vida em comum e constituição de família.

Segundo os preceitos de Dias105, a “intenção de constituir família”, que é um dos requisitos necessários à caracterização de uma união estável, é vista apenas do lado masculino (na maioria das vezes o indivíduo que possui duas famílias), não levando em consideração a vontade da companheira. Ademais, a monogamia, tão defendida por quem não acredita na existência jurídica das famílias paralelas, na tentativa de punir a poligamia, acaba por beneficiar o indivíduo que manteve uniões concomitantes, já que ele não vem a sofrer nenhuma sanção106.

No panorama atual, a concubina só tem direito há algo se provar que não sabia da existência da outra relação de seu companheiro, constituindo a união estável putativa, ou se provar que construiu patrimônio junto com seu companheiro, caracterizando-se, assim, uma sociedade de fato, situação esta absurda, já que uma relação amorosa, em tese, é baseada no afeto e não no patrimônio. Outro fato bastante relevante é a concubina saber ou não da outra

relação do companheiro, a considerada “oficial”. Alegando a concubina que não sabia,

caracteriza-se, segundo a doutrina, o concubinato de boa-fé, dessa forma, analogamente ao casamento putativo, ela tem os seus direitos reconhecidos. Já se ela admite que tinha conhecimento da outra relação do companheiro, são subtraídos os direitos concernentes à relação, ou seja, são desconsiderados seus efeitos jurídicos. Trata-se de um atentado contra a dignidade dos partícipes107. Nas palavras de Dias108: “Somente quando as mulheres dizem que não sabiam que o homem era casado, bem, então, sim, elas são absolvidas e há a possibilidade

104_{PAUPERIO, Artur Machado. Introdução ao Estudo do Direito. 3ºedição. Rio de Janeiro. Forense. 2001, p.} 59 e 60.

105

DIAS, Maria Berenice. Os privilégios masculinos. [S.l.: s.n.], 2014. Disponível em: <http://www.mariaberenice.com.br/uploads/2_-_privil%E9gios_masculinos%281%29.pdf.>. Acesso em: 13 abr. 2014.

106

DIAS, Maria Berenice. A União estável. [S.l.: s.n.], 2014. Disponível em: <http://www.mariaberenice.com.br/uploads/3_-_a_uni%E3o_est%E1vel.pdf.>. Acesso em: 13 abr. 2014.

107_{ALBUQUERQUE FILHO, Carlos Cavalcanti de. Famílias simultâneas e concubinato adulterino. Jus}

Navigandi, Teresina, ano 7, n. 56, 1 abr. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2839>. Acesso em: 26

mar. 2014. 108

de receberem alguma coisa por uma vida inteira de dedicação a quem havia lhe jurado

fidelidade...”.

Neste sentido, dispõe a autora:

Passa-se a ver a mera sociedade de fato, ou seja, uma entidade com fins exclusivamente econômicos. Mas, reconhecer apenas efeitos patrimoniais, como sociedade de fato, consiste em uma mentira jurídica, porquanto os companheiros não se uniram para constituir uma sociedade109.

E ainda acrescenta:

Também nessa hipótese – tão frequente em nossa sociedade – continuam os homens sendo os grandes beneficiados. Sob o fundamento de que eles infringiram o princípio da monogamia, cometeram o crime de adultério, descumpriram o dever de fidelidade, simplesmente ficam isentos de quaisquer obrigações para com quem -

“bem feito” - foi se meter com homem casado!110

Em face do exposto até o presente momento e considerando a fase atual de modificação do conceito de família, privilegiando a afetividade, a solidariedade e a dignidade da pessoa humana, é mister que venhamos a reconhecer os direitos das famílias paralelas, já que a ligação entre o direito e as urgências da sociedade apresenta-se como uma adequação da norma jurídica às necessidades provenientes da evolução da sociedade111.

Na medida em que se buscam diferenças ínfimas para tentar demonstrar a distinção entre dois institutos jurídicos semelhantes, contribui-se para a manutenção do preconceito vedado a um tipo de relação jurídica familiar marginalizada112, seja ela concubinária, homoafetiva ou formada por qualquer outro arranjo.

Ademais, é de extrema relevância que possamos rever nossos valores, entender o alcance dos princípios constitucionais e estabelecer espaços para novas discussões, para, dessa forma, continuarmos a acompanhar a evolução da sociedade e proteger, de forma ampla, todos os arranjos já constituídos de entidade familiar.

109

DIAS, Maria Berenice. Adultério, bigamia e união estável: realidade e responsabilidade. [S.l.: s.n.],

2014. Disponível em: <http://www.mariaberenice.com.br/uploads/4_-

_adult%E9rio,_bigamia_e_uni%E3o_est%E1vel_-_realidade_e_responsabilidade.pdf.>. Acesso em: 13 abr. 2014..

110

111 _{MACHADO NETO, Antônio Luiz. Sociologia Jurídica. 6}a_{edição. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 412.} 112

MELO, Álisson José Maia. Notas sobre o controle abstrato de constitucionalidade da união estável homoafetiva: uma análise da ADI 4.277/DF. In: MARQUES JUNIOR, William Paiva. Constitucionalização

No documento A outra família: a necessidade de regulamentação das relações concubinárias no ordenamento jurídico pátrio à luz do atual conceito de família (páginas 37-45)