De acordo com Machado (2012, p. 2), devido ao direito à confidencialidade e a intimidade, o perfil genético dos identificados criminalmente contido no banco de dados possui caráter sigiloso, e não pode “armazenar caracteres somáticos ou traços comportamentais das pessoas”. Logo,
o banco de perfis deve armazenar apenas informações sobre a identidade genética da pessoa, definida pela sequência das bases nitrogenadas presentes nas moléculas de DNA. Os dados identificadores, quando constatada a coincidência no curso de uma investigação, deverão constar de um laudo firmado por perito oficial (art. 5º-A, §§ 2º e 3º) e serão excluídos do banco de perfis assim que terminar o prazo de prescrição do crime.
Para Gava (p. 27), a Lei. 12.654/12 “prevê a coleta compulsória de material genético como forma de identificação criminal”, assim:
Inova a referida lei ao tratar, especificamente, da extração compulsória não só porque a coleta voluntária de material biológico sempre esteve autorizada pelo ordenamento jurídico brasileiro, como também porque não existe na Lei 12.654/12 nenhum dispositivo que preveja a existência do consentimento do suspeito/condenado como condição sine qua non. (GAVA, P. 27).
Nas palavras de Gomes (2014, p. 63), a lei trouxe as duas hipóteses em que é possível a coleta do perfil genético; uma em situações peculiares, quando da condenação do acusado e, a outra durante as investigações, “para ser a informação do perfil coletado utilizada na ação em curso”.
A perícia genética, como meio de prova, é realizada apenas quando indispensável para a investigação. Nesse sentido:
A identificação criminal genética é uma providência muito especial, tanto que somente será levada a efeito no âmbito do inquérito por meio de ordem judicial (art. 5º, IV da Lei nº 12.037/09), e mesmo assim, apenas quando ela for essencial às investigações policiais. Portanto, a identificação por meio do material genético do indiciado, ao contrário da identificação digital e fotográfica, não é uma
providência corriqueira nem automática, a ser realizada
Friza ainda Machado (2012, p. 2) que:
Não se trata, pois, de simples medida burocrática de identificação pessoal, mas, isto sim, de providência investigatória destinada à identificação do autor do crime. Tanto é verdade que a perícia genética somente será realizada quando for “essencial à investigação”, isto é, quando for indispensável ao esclarecimento da autoria do crime, o que a qualifica como um autêntico elemento de prova, e não simples identificação da pessoa.
Há leis que garantem princípios individuais, entre elas a Constituição Federal Brasileira e o Código Civil, que de acordo com Machado (2012, p. 4):
a CF, no seu art. 5o , X, e também o CC, no seu art. 21, garantem a intimidade ou privacidade do indivíduo como uma de suas liberdades fundamentais. Além disso, convém lembrar que o Brasil é signatário da Declaração Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos, aprovada pela Unesco em 1997, cujo art. 7.º assegura a confidencialidade dos dados genéticos armazenados ou processados para fins de pesquisa. Nesse mesmo sentido, a Declaração Internacional sobre os Dados Genéticos Humanos, aprovada pela Unesco em 2003, a qual, no art. 14, recomenda que os dados genéticos da pessoa não sejam postos à disposição de terceiros.
Nesse sentido:
A Lei nº 12.654/12 acrescentou o art. 9º-A à Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84) determinando que os condenados por crimes dolosos, praticados com violência grave à pessoa, e os chamados “crimes hediondos”, previstos na Lei nº 8.072/90, serão obrigatoriamente submetidos à identificação de seu perfil genético, pelo exame do DNA, cujos dados devem ficar armazenados num banco sigiloso, acessível apenas por ordem judicial. (MACHADO, 2012, p. 4).
Quanto a constitucionalidade da lei em relação aos direitos fundamentais, nos mostra Gava (p. 13) que:
referente ao choque entre um direito fundamental e um valor constitucionalmente reconhecido pela Constituição, identifica-se a hipótese já mencionada caracterizada pela colisão entre o interesse individual, representado pelos direitos fundamentais do sujeito passivo que é submetido à produção da prova, e o interesse social, traduzido pela aspiração à segurança pública e à viabilidade da persecução penal.
Para o autor o interesse social não se trata de um direito fundamental, pois:
é imperioso ter presente que a segurança pública é um bem jurídico detentor de proteção constitucional. Deste modo, da tentativa de resolver este confronto, nem o direito fundamental e tampouco o valor constitucionalmente reconhecido poderão ser aniquilados pelo legislador, o qual se incumbirá de buscar a coordenação entre eles, cuidando de preservar a essência de ambos. (GAVA, P. 13).
Segundo Machado (2012, p. 5) há dúvidas acerca da constitucionalidade do banco de perfis genéticos em relação aos criminosos condenados, pois “o armazenamento de dados genéticos do condenado só pode ser mesmo uma providência destinada a esclarecer a autoria de crimes futuros”, o que quer dizer que futuramente, em processos que podem vir a ser instaurados, esta medida pode servir para produção de provas, “o que configura uma espécie de “prova pré constituída”, em clara ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência”. Ainda:
Embora a lei não diga expressamente, esses dados deverão permanecer no “banco de perfis” até que se dê a prescrição da pretensão executória da pena, ou, uma vez cumprida a pena, até que se perfaça o tempo necessário à reabilitação do condenado, ou seja, cinco anos após o cumprimento da pena imposta. Faz-se aqui a aplicação extensiva ou analógica (analogia juris) do art. 7º-A da Lei de Identificação Criminal (Lei nº 12.037/09) que prevê a exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados “no término do prazo estabelecido em lei para a prescrição do delito”. (MACHADO, 2012, p. 5).
Gomes (2014, p. 64) frisa que mesmo existindo muitos argumentos favoráveis à lei 12.654/12, “parcela da doutrina entende sê-la inconstitucional por trazer em seu bojo evidente afronta a determinados princípios constitucionais”.
Em relação a constitucionalidade ou não da lei n.º 12.654/12, faço minhas as palavras de Martin (2015, p. 6) para o qual não há inconstitucionalidade na lei. Hoje todos os indivíduos são identificados civilmente pela foto e impressão digital e se acrescentar os dados genéticos nessa identificação ela ficaria mais completa.
Ainda, acrescenta o autor:
Na área criminal, com maior razão, evitando-se o erro judiciário de troca de identidades nos processos criminais, deve-se incentivar essa moderna técnica. Um dos artigos da nova lei prevê a identificação por DNA de condenados por delitos violentos e hediondos. Deveria ser mais ampla a identificação. E não ofende o princípio contra a auto-incriminação, pois identificação se faz ANTES do crime e não se obriga, DEPOIS do delito que o suspeito forneça material genético comparativo. Pode a Polícia coletar, no local do delito, material ali constante e submete-lo à prova genética. (MARTIN, 2015, p. 6)
Assim como tudo na área do Direito, sempre irá existir questionamentos acerca da constitucionalidade ou não na lei n.º 12.654/12. Cada doutrinador segue uma linha de pensamento, portanto uns defendem a constitucionalidade da lei e, outros seguem convictos de que a lei é inconstitucional, pois afronta direitos e garantias individuais.
2.3 Aplicabilidade do DNA nos processos de identificação dos crimes