Constitucionalismo como processo político-jurídico

Ao tratarmos de constitucionalismo e de teoria da constituição, tratamos de dois objetos distintos, apesar de sua estreita ligação. Não poderia ser diferente, já que ambos se referem a um mesmo fenômeno, a constituição, porém, em perspectivas diversas. Enquanto o constitucionalismo se refere ao direito constitucional como processo (promulgação e implementação da constituição, mudanças ou rupturas político- constitucionais, estruturação constitucional do Estado, etc.), a teoria da constituição trabalha com o direito constitucional como conhecimento (a análise científica e o estudo da constituição como “algo objetivo, simples realidade sobre a qual recairá a análise

científica que, tanto quanto possível, deve ser neutra e desinteressada”) (Dantas: 1999a, p. 37).16

Ao referirmos constitucionalismo como um processo político-jurídico, pretendemos fazer perceptível o caráter dialético da constituição, sobretudo na sua dimensão diacrônica, que permite ver, em torno da evolução constitucional temporal, um “percurso feito de influências e originalidades, de continuidades e rupturas, em genealogia” (Cunha: 2002, p. 328). Constitucionalismo é essencialmente movimento, sendo, em verdade, o próprio fenômeno direito constitucional e seus diversos desdobramentos, enquanto a teoria da constituição é a construção doutrinária em torno desse fenômeno, formulando explicações e entendimentos acerca dele com o fito de esclarecer o seu conteúdo e analisar os seus paradigmas e seu desenvolvimento, assim como suas perspectivas.17

16 _{Temos restrições científico-metodológicas a essa idéia de neutralidade e desinteresse na concepção do}

citado constitucionalista do Recife que serão discutidas no capítulo referente aos caracteres fundamentais da teoria intercultural da constituição, assim como no que se propõe o debate acerca da tentativa de caracterização dogmática do direito comunitário.

17 _{Nem todos os autores utilizam o conceito de constitucionalismo que adotamos. Cf. Fioravanti: 2001, p.}

85: “El constitucionalismo es concebido como el conjunto de doctrinas que aproximadamente a partir de la mitad del siglo XVII se han dedicado a recuperar en el horizonte de la constitución de los modernos el aspecto del límite y de la garantía”. Martin Kirsch, por sua vez, levanta a problematicidade semântica do conceito de constitucionalismo nos idiomas inglês, francês, italiano, espanhol e alemão. Segundo ele, é um conceito com um conteúdo relativamente vasto e de referência genérica à limitação do poder do governante por uma constituição (Kirsch: 2002, p. 196). Barberis ainda destaca três sentidos diversos para a palavra constitucionalismo: “En un primer sentido, muy lato, “constitucionalismo” reenvía al antiguo ideal del gobierno de las leyes, o más bién del Derecho; en un segundo sentido, más estricto, designa la traducción propia de los siglos XVIII y XIX de este modelo en la idea de Constitución como instrumento para limitar el poder politico; en un tercer sentido – estrictísimo, y no del todo adecuado – indica (la doctrina de) el Derecho constitucional” (Barberis: 2003, p. 259-260). Por sua vez, Comanducci alude a duas acepções, uma primeira referente a uma teoria e/ou ideologia e/ou método de análise do direito, e uma segunda designando um modelo constitucional, conjunto de mecanismos normativos e institucionais, realizados em um sistema jurídico-político historicamente determinado, limitando os poderes estatais e/ou protegendo os direitos fundamentais (Comanducci: 2003, p. 75). Para Venter, os componentes elementares do conceito de constitucionalismo são: governo limitado e não arbitrário, direitos legais vinculantes e dominação do direito (Venter: 1999, p. 15). Craig estabelece cinco significados distintos: 1) constitucionalismo como as questões filosóficas que circundam a existência da constituição; 2) constitucionalismo como investigação descritiva de um sistema jurídico específico acerca dos caracteres deste que possam ser considerados constitucionais; 3) constitucionalismo como o conjunto das mudanças nos sistemas jurídicos continentais pós-1945; 4) constitucionalismo como caracteres axiológicos de uma constituição, tais como preceitos de

O esclarecimento feito é pertinente em razão de que o fenômeno o qual pretendemos conceituar, a constituição, está relacionada com todos esses outros conceitos. A tarefa de conceituá-la implica em uma articulação do referido conceito com outros que lhes sejam pertinentes, transformando tal empreendimento em uma permanente heterorreferência interconceitual, em outras palavras, o conceito que se refere a outros, resultando praticamente na formulação parcial de uma teoria da constituição, pretensioso objetivo do presente trabalho (no que diz respeito especificamente a uma teoria intercultural).

Um outro esclarecimento se faz necessário. Embora nosso trabalho não se pretenda ideológico e, para isso, procuramos, tanto quanto possível, traçar análises desideologizadas, as questões ideológicas estão nitidamente presentes. Isso porque o direito constitucional é produto de ideologias socialmente consagradas. Como o nosso objeto de estudo é produto ideológico, não podemos deixar de analisá-lo se não considerarmos as ideologias presentes. Ademais, as teorias construídas, por mais que não se pretendam ideológicas, sempre traduzem, em maior ou menor grau, as opções ideológicas de seus autores, embora muitos destes esbocem considerável esforço para teorizar de forma neutra e desinteressada, como tenta, por exemplo, Kelsen, com a bastante conhecida perspectiva de uma pureza teórica para tratamento do objeto jurídico (Kelsen: 1984; passim). Ainda em corroboração com o nosso pensamento, a discussão intercultural proposta pressupõe o ideário democrático e pluralista, oposto a qualquer

bom governo, responsabilidade governamental, princípios de boa administração e de direitos humanos, compondo uma cultura do constitucionalismo; 5) constitucionalismo designando as normas de natureza constitucional, como as que regulam as relações entre cidadãos e Estado, assim como dos cidadãos entre si (Craig: 2001, p. 127-128).

hermetismo ideológico unilateral, o que, em última análise, não deixa de ser ideológico, por paradoxal que possa parecer.

Importante esclarecimento é dado por Ivo Dantas quando afirma que “Inegável é o fato – e já o dissemos – de que o Direito Constitucional é, nada mais, nada menos, que a consagração jurídico-positiva de uma determinada Ideologia, aquela socialmente aceita”.

Continua o autor:

“Em conseqüência, cada período ou ciclo em que possa dividir a História do Constitucionalismo Ocidental (e ficamos adstritos a este por ser mais acessível) representa o predomínio de determinada forma de idealizar a realidade, sem que com isto pretendamos afirmar – e já o afirmamos – que o constitucional seja algo passivo na relação bipolar existente entre o jurídico e o social, onde se enquadram o econômico, cultural, histórico e geográfico. Existe, isto sim, uma inter-relação, com predominância destes sobre aquele e conforme o posicionamento quase unânime da Sociologia Jurídica Contemporânea” (Dantas: 1999a, p. 87 – grifos do autor).18

Inevitavelmente a questão ideológica está presente, por vezes até na gênese da escolha, por parte do autor, da temática a ser trabalhada. Um humanista tem geralmente predileções por trabalhar a temática dos direitos humanos, um procedimentalista, tratar de temáticas ligadas ao processo, um liberal discutir o liberalismo, um socialista discutir socialismo e, por vezes, no caso destes últimos, estudar a ideologia contraposta com uma perspectiva crítica mais contundente. O que não impede, todavia, de que o pesquisador que faça seu trabalho de modo cientificamente adequado, chegue a conclusões opostas

18 _{Para Aguiló Regla, as características mais importantes da constituição são a forma constitucional e os}

àquelas que ideologicamente deseja, como, por exemplo, um pesquisador que seja contrário à pena de morte e resolva fazer uma pesquisa a respeito, e constate que em determinados lugares a pena de morte tenha tido impacto benéfico no combate à criminalidade. Embora não seja o resultado que ideologicamente desejava, como cientista ele não pode ignorar ou falsear dados desta natureza, sob pena de comprometer a seriedade do seu trabalho. Mesmo assim, não se pode afirmar que a perspectiva ideológica esteja ausente, pois como no exemplo citado, ela está presente na raiz da própria investigação.

No nosso campo de trabalho, percebemos isso em inúmeras definições de fenômenos como o constitucionalismo. Por exemplo, autores de inspiração cultural liberal possuem a tendência de aceitar como conceituação adequada para o constitucionalismo, definições como esta de Cardoso da Costa:

“Fala-se de constitucionalismo ou movimento constitucional para designar o movimento histórico-político que, sob o impacto da Revolução Americana e da Revolução Francesa dos finais do séc. XVIII, mas colhendo a sua primeira inspiração nas revoluções inglesas do século anterior e encontrando aí os seus pródromos (...) se traduziu na progressiva e generalizada substituição do regime de monarquia absoluta até então vigente na Europa Continental, por outro fundado numa Constituição escrita e obedecendo ao princípio da separação de poderes” (apud Cunha: 2002, p. 251).

Como se percebe, um conceito tipicamente liberal que ignora, por exemplo, a substancial modificação que o constitucionalismo sofre a partir do advento do Estado

social, que traz uma outra perspectiva ideológica e conseqüentemente uma nova maneira de encarar e analisar o constitucionalismo, agora com a roupagem do welfare state. Conceitos como este podem servir para caracterizar o constitucionalismo em seu nascedouro, mas não correspondem ao efetivo desenvolvimento constitucional ocorrido principalmente no século XX (Streck: 2002, p. 95).19

Em razão disso, a teoria contemporânea da constituição divide a história do constitucionalismo ocidental em duas fases: a liberal, que vai do século XVIII às primeiras décadas do século XX, e a social, que inicia na segunda década do século XX e vai pelo menos até a última deste. Neste século que se inicia, é duvidoso se o constitucionalismo social permanece, apesar das realidades serem bem diversas entre os Estados ocidentais e as reviravoltas ideológicas rápidas e freqüentes, tanto na Europa, como na América. Este último debate ficará para os capítulos posteriores.

Na parte que se segue, pretendemos analisar historicamente ambas as perspectivas clássicas, principiando pela primeira fase do constitucionalismo formal, a fase liberal. Lembramos que as referências doutrinárias presentes não têm o condão de analisar as doutrinas de cada autor, mas apenas de ilustrar e pontualizar algumas questões da teoria constitucional que abordamos.

Um último esclarecimento neste ponto: a teoria clássica que aqui discutimos está relacionada essencialmente com o que nós denominamos na cultura jurídica ocidental constitucionalismo formal de origem iluminista. Em determinados conceitos materiais de constituição, podemos perceber constituições em todo tempo e lugar, sobretudo se

19 _{“O constitucionalismo pode ser visto, em seu nascedouro, como uma aspiração de uma Constituição}

escrita, como modo de estabelecer um mecanismo de dominação legal-racional, como oposição à tradição do medievo, onde era predominante o modo de dominação carismática, e ao poder absolutista do rei, próprio da primeira forma de Estado moderno”. Aqui Streck utiliza os conceitos weberianos de modos de dominação (tradicional, carismática e racional).

adotarmos um referencial lassalliano ou sociológico de entender por constituição as regras que efetivamente regem a organização dos poderes em uma dada sociedade política. Mas procurando delimitar epistemologicamente, daremos preferência aos modelos formais de constituições codificadas (denominadas muitas vezes constituições “escritas”) de base européia continental, embora, em virtude da pretendida construção de uma teoria intercultural da constituição, não podemos excluir do debate a discussão acerca do paradigma constitucional do common law britânico, visto que o Reino Unido é Estado membro da União Européia, além de influenciar historicamente a importante experiência jurídico-constitucional dos Estados Unidos da América e, de certo modo, o constitucionalismo comunitário.

2. O constitucionalismo liberal: as efetivas raízes da teoria contemporânea da