1. OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS DO EXECUTIVO
1.4. Constitucionalismo no Brasil e os direitos sociais
Inglaterra, França e Estados Unidos da América, como as três principais vertentes do pensamento constitucional, conjugam as concepções de Constituição como fruto da tradição, como documento político fundamental e como lei superior. Permitem, assim, encontrar três sentidos para o fenômeno constitucional: um sociológico, que reconhece a Constituição na cultura do povo e nas instituições existentes; um político, oriundo da vontade do povo representado pelo Poder Constituinte; e um jurídico, que ressalta a força da Constituição enquanto norma jurídica superlativa. A finalidade do bem comum e o respeito à dignidade humana também se somam à ideia de uma Constituição humanista que deve proteger a liberdade individual e promover a igualdade material, atenta à evolução do papel do Estado e às necessidades de intensa participação na vida social.
Na evolução do papel do Estado, foram muito importantes as contribuições trazidas ao constitucionalismo pelo México (1917) e pela Alemanha (1919). O pioneirismo desses dois países bem simbolizou a valorização da igualdade material como fundamento constitucional. Entretanto, muito embora tenham inaugurado o constitucionalismo social, não se pode reconhecer nessas duas experiências um modelo “sui generis” de Constituição. Isso porque não criaram novas matrizes constitucionais, mas sim aperfeiçoaram matrizes já existentes. Nada obstante, o grande legado do
64 SILVA, José Afonso da. A dignidade da pessoa humana como valor supremo da Democracia. In: Poder
38 constitucionalismo social foi consagrar os direitos sociais como fundamentais, ampliando a tutela dada pela Constituição. E o projeto de igualdade chega aos nossos dias, tendo em vista que a violação aos direitos sociais é ainda um problema a ser solucionado atualmente. O neoconstitucionalismo e o garantismo estão aqui presentes na ideia de que promover a igualdade significa assegurar direitos sociais. Da mesma maneira, a compreensão da Constituição como fenômeno complexo, que conjuga aspectos sociológicos, políticos e jurídicos, aproxima-se bastante da ideia de direitos fundamentais que é elaborada por Luigi Ferrajoli. Ao buscar uma definição de direitos fundamentais, Ferrajoli propõe quatro perguntas possíveis, de acordo com os fundamentos e os pontos de vista a partir dos quais os direitos sejam compreendidos65.
A primeira pergunta é formulada do ponto de vista da “Justiça”, e corresponde à indagação do tipo axiológico, ou mesmo político. São fundamentais aqueles direitos que é justo que sejam fundamentais, de acordo com determinados interesses ou necessidades, e cujo respeito atenderá a valores e princípios de Justiça. Quais direitos devem ser (ou é justo que sejam) estabelecidos como fundamentais?
A segunda pergunta é formulada do ponto de vista da “validade”, e corresponde à indagação do tipo normativo, legal. São fundamentais aqueles direitos reconhecidos como tais pela Constituição. Quais direitos são estabelecidos como fundamentais pelas normas de determinado ordenamento?
A terceira pergunta é formulada do ponto de vista da “efetividade”, e corresponde à indagação do tipo sociológico, fático. São fundamentais aqueles direitos efetivamente garantidos e praticados pelas pessoas em determinada época e em determinado lugar. Quais direitos, por quais razões, por meio de quais processos e com qual grau de efetividade se afirmam e são de fato garantidos como fundamentais em determinado espaço e em determinado tempo?
Por fim, a quarta pergunta é formulada do ponto de vista da “teoria do
direito”. O que entendemos com a expressão “direitos fundamentais”? Esse
questionamento corresponde à conjugação de “Justiça”, “validade” e “efetividade”, ou seja, de aspectos políticos, jurídicos e sociológicos. Isso permite encontrar um significado e um conceito de direitos fundamentais, entendidos, nas palavras de Luigi Ferrajoli, como
“aqueles direitos que são atribuídos universalmente a todos enquanto pessoas, enquanto
65 FERRAJOLI, Luigi. Teoria dos direitos fundamentais. In: Por uma teoria dos direitos e dos bens
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cidadãos ou enquanto capazes de agir”66
. No mesmo sentido, Dalmo de Abreu Dallari, na obra “O que são direitos da pessoa”, ressalta o caráter universal dos direitos fundamentais da pessoa humana, ao ensinar que “esses direitos não dependem da nacionalidade ou
cidadania, sendo assegurados a qualquer pessoa”67
.
A ideia dos direitos fundamentais como fenômeno universal e complexo, que engloba aspectos políticos, jurídicos e sociológicos, permite uma compreensão dos direitos sociais no constitucionalismo brasileiro, respectivamente segundo sua “Justiça”, sua “validade” e sua “efetividade”. Assim, as três primeiras perguntas formuladas por Luigi Ferrajoli serão úteis para a problematização dos direitos sociais no Brasil.
Consideradas a trajetória constitucional brasileira e a “Justiça” dos direitos fundamentais, cabe então perguntar: quais direitos devem ser (ou é justo que sejam) estabelecidos como direitos fundamentais sociais? Do ponto de vista da “validade” dos direitos fundamentais, cabe perguntar: quais direitos são estabelecidos como fundamentais sociais pela Constituição brasileira atual? E, por fim, do ponto de vista da “efetividade” dos direitos fundamentais no Brasil, cabe perguntar: quais direitos são de fato garantidos como fundamentais sociais no Brasil atual?
a) Aspectos políticos:
Do ponto de vista axiológico, a trajetória política brasileira revela que nossa primeira Constituição, de 1824, alinhava-se com o modelo francês de constitucionalismo. Da mesma maneira, nossa segunda Constituição, de 1891, foi elaborada sob inspiração do constitucionalismo norte-americano. Essas razões autorizam a conclusão de que nossas duas primeiras Constituições consagravam uma ideologia liberal-burguesa, cujas raízes e cujos fundamentos encontravam-se no pensamento constitucional do século XVIII. Nesse sentido, José Afonso da Silva, na obra “O Constitucionalismo Brasileiro”, publicada em 2011, escreve que:
“As Constituições imperial de 1824 e republicana de 1891 eram liberais. A primeira fazia, no entanto, alguma concessão à ordem social ao garantir o ‘socorro público’ e a ‘instrução primária
gratuita’ a todos os cidadãos (art. 179, XXXI e XXXII). A segunda foi estritamente liberal, nada
previu em favor do econômico e do social. Nem é de se admirar que assim fosse, porque o mundo era liberal, contrário à intervenção do Estado na ordem econômica e social”68.
66
Ibidem, p. 92.
67 DALLARI, Dalmo de Abreu. O que são direitos da pessoa, p. 22. 68 SILVA, José Afonso da. O constitucionalismo brasileiro, p. 449.
40 A realidade política e social dos primeiros anos da República estava longe da ideal. Nos dizeres de Paulo Bonavides e de Paes de Andrade, a Constituição de 1891 pode ser descrita como “expressão política de um pacto liberal-oligárquico”, já que “de
um ponto de vista ideológico, a Primeira República foi o coroamento do liberalismo no Brasil”69
. O sistema constitucional implantado enfraqueceu o poder central e fortaleceu os poderes regionais e locais. Por isso, embora as normas constitucionais traçassem esquemas formais da organização nacional, o poder real e efetivo estava nas mãos dos chamados
“coronéis” e era exercido pelas oligarquias regionais, o que durou até 1930.
No período de vigência da Constituição de 1891, a questão social era tratada no Brasil como “caso de polícia”. Nesse sentido, Dalmo de Abreu Dallari escreve que:
“Acostumados à cega obediência, os oligarcas não admitiam que empregados se organizassem para apresentar reivindicações, coagindo os empregadores. Viam nessa atitude uma ameaça às tradições de respeito à autoridade e à hierarquia, o que significava, em última análise, uma ameaça à própria questão social. Daí a conclusão de que o problema operário era um ‘caso de polícia’”70.
Assim, a solução para o problema da desigualdade social não era vista como papel do Estado. E essa visão inadequada da questão social fica muito bem comprovada pelo modo como o Poder Público lidava, por exemplo, com os movimentos operários da época:
“A revelação dessa mentalidade ocorreu muito concretamente em julho de 1917, quando São Paulo era governado por Altino Arantes. Registrou-se nesse mês, em São Paulo, a primeira grande manifestação conjunta dos operários, com nítido sentido de classe, promovendo-se uma greve de que participaram quase todas as categorias profissionais. [...] A reação do governo foi colocar a Força Pública na rua, instalando metralhadoras pesadas em pontos estratégicos, com a disposição de utilizar a força armada até às últimas consequências [...]. Mas, para surpresa de todos surgiram focos de revolta na própria Força Pública, em grande parte porque os soldados, recebendo remuneração deficiente, sentiam um princípio de justiça na reivindicação dos operários”71.
No início da década de 1930, o nosso país assistiu a uma sensível transformação das suas estruturas e instituições. No cenário político, novos grupos ganharam força, personificados na figura de Getúlio Vargas. No campo econômico, houve o incremento do processo de industrialização do país. E esse incremento industrial lançou as bases para a modificação do feitio da sociedade brasileira, que, no entanto, ainda mantinha de fato os vícios da desigualdade e da exclusão. Findou-se a hegemonia da elite agrária exportadora, que passou a dividir o poder político e econômico com a burguesia
69
BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. História constitucional do Brasil, p. 249. 70 DALLARI, Dalmo de Abreu. O pequeno exército paulista, p. 41.
41 industrial. No âmbito das políticas públicas, o intenso crescimento do operariado, associado ao processo de urbanização e ao fortalecimento das organizações trabalhistas, impeliu o governo a adotar uma política social que garantisse aos cidadãos condições mínimas de subsistência, face à realidade que se instalava no país. Essa política foi caracterizada pelo “populismo” de Vargas, baseado no reconhecimento de direitos trabalhistas. A questão social chegava então ao Brasil.
Dalmo de Abreu Dallari, referindo-se a esse período histórico, ensina que
“o Estado brasileiro vai-se tornar cada vez mais intervencionista, o que vai significar também que passa a dar estímulo, inclusive apoio financeiro, às atividades econômicas”72; bem como reconhece que:
“Na realidade, esse período da vida brasileira é cheio de contradições, pelo fato de que se abandonavam os padrões antigos sem que houvesse outros, claramente definidos, para substitui-los. Em 1930 Getúlio Vargas assume a chefia de um governo provisório, logo em seguida à deposição do Presidente Washington Luiz. Embora sem orientação doutrinária definida, Vargas procura apoiar-se nos adversários das antigas oligarquias rurais e por isso favorece o processo de desenvolvimento industrial e, por extensão, dá início a uma legislação trabalhista, o que lhe daria a imagem de protetor dos trabalhadores. Em 1934, depois de fortemente pressionado [...] permite que uma Assembleia Constituinte aprove uma Constituição e essa mesma Assembleia, transformada em Congresso Nacional, o elege Presidente da República”73.
Essa Constituição, cuja necessidade foi afirmada pela Revolução de 1932, somente foi promulgada em 16 de julho de 1934. Das três primeiras Constituições do Brasil, a Constituição de 1934 talvez tenha sido a mais democrática. No que se refere à organização do Estado, a Constituição de 1934 manteve o princípio republicano e o princípio federalista, bem como conservou o sistema presidencial e representativo. Reiterou, também, a declaração dos direitos fundamentais nos 38 incisos do seu art. 113. Além disso, ao lado dessa costumeira declaração formal de direitos, introduziu a preocupação com a ordem econômica e social, sob a influência da Constituição de Weimar.
Nesse sentido, Paulo Bonavides e Paes de Andrade ensinam que “pela
primeira vez na história constitucional brasileira, considerações sobre a ordem econômica e social estiveram presentes”74
; bem como que: “em 1934 a inspiração do
constitucionalismo alemão weimariano é decisiva para a formulação precoce da forma de
72
Ibidem, p. 18. 73 Ibidem, p. 12-13.
42
Estado social que o constituinte brasileiro estabeleceu em bases formais, num passo criativo dos mais importantes”75
.
No mesmo sentido, ao dissertar acerca da evolução constitucional da ordem econômica e social no Brasil, Josaphat Marinho constatou que nossas primeiras Constituições foram inspiradas nas diretrizes políticas e jurídicas do Estado liberal e individualista; bem como que, a partir de 1934, sob inspiração socializante, os rumos foram alterados para um intervencionismo:
“Realmente, depois da Revolução de 1930 o ‘sopro de socialização’ penetrou no edifício constitucional do País. A Constituição de 1934, influenciada especialmente pela Constituição alemã de 1919, revestiu-se de espírito inovador [...]. Dentro dessa orientação protetora do coletivo, disciplinou, em Título próprio, a ordem econômica e social. Ao invés de proclamar como princípio a liberdade econômica, assegurou-a nos ‘limites’ decorrentes do respeito aos objetivos humanos e nacionais enunciados”76
.
Para José Afonso da Silva, “segundo a Constituição de 1934, a ‘ordem
econômica’ deveria ser organizada conforme os princípios e as necessidades da vida nacional, de modo que possibilitasse a todos existência digna”77; e,
“no que se refere à ‘ordem social’, estatuiu que a lei promovesse o amparo da produção e estabelecesse as condições do trabalho, na cidade e no campo, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses da economia do País”78.
A Constituição de 1934 entendia que o trabalho era um direito social. Nas alíneas do seu artigo 121, §1º., proibiu a diferença de salário para um mesmo trabalho por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil (alínea “a”); previu o salário mínimo, capaz de satisfazer às necessidades normais do trabalhador (alínea “b”); limitou o trabalho diário a oito horas (alínea “c”); proibiu trabalho para menores de 14 anos e o trabalho noturno para menores de 16 anos (alínea “d”); previu o repouso semanal (alínea “e”); férias anuais remuneradas (alínea “f”); indenização ao trabalhador dispensado sem justa causa (alínea “g”). Nessa época a questão trabalhista era realmente a mais importante em matéria de direitos sociais, tanto que, no artigo 122, a Constituição de 1934 previu a instituição da Justiça do Trabalho para dirimir conflitos entre empregadores e empregados.
A Constituição de 1934 também incluiu a educação no rol dos direitos sociais, ao estabelecer, no artigo 149, que:
75 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 333-334.
76 MARINHO, Josaphat. A ordem econômica nas Constituições brasileiras. In: Revista de Direito Público, n. 19, p. 55-56.
77 SILVA, José Afonso da. O constitucionalismo brasileiro, p. 449. 78 Ibidem, p. 450.
43 “a educação é direito de todos e deve ser ministrada, pela família e pelos Poderes Públicos, cumprindo a estes proporcioná-la a brasileiros e a estrangeiros domiciliados no País, de modo que possibilite eficientes fatores da vida moral e econômica da Nação, e desenvolva num espírito brasileiro a consciência da solidariedade humana”.
Também é possível identificar no texto de 1934 menções pontuais à previdência, à saúde, bem como à assistência aos desemparados e à proteção à maternidade e à infância. Esses menções aparecem no artigo 121, §1º., alínea “h”, que prevê:
“assistência médica e sanitária ao trabalhador e à gestante, assegurando a esta descanso antes e depois do parto, sem prejuízo do salário e do emprego, e instituição de previdência, mediante contribuição igual da União, do empregador e do empregado, a favor da velhice, da invalidez, da maternidade e nos casos de acidentes de trabalho ou de morte”.
Da mesma maneira, havia menções no artigo 10, II, que atribuiu à União e aos Estados a competência concorrente para “cuidar da saúde e assistência públicas”. O artigo 138 incumbia à União, aos Estados e aos Municípios de “assegurar amparo aos
desvalidos, criando serviços especializados e animando os serviços sociais, cuja orientação procurarão coordenar” (alínea “a”) e “amparar a maternidade e a infância”
(alínea “c”). E o artigo 141, por sua vez, prevê que “é obrigatório, em todo o território
nacional, o amparo à maternidade e à infância, para o que a União, os Estados e os Municípios destinarão um por cento das respectivas rendas tributárias”.
De fato, o grande mérito da Constituição de 1934 foi seu pioneirismo em consagrar uma perspectiva mais ampla em matéria de direitos fundamentais. Essa Constituição ressaltava o aspecto social desses direitos, o que, até então, não havia ocorrido na trajetória constitucional brasileira.
Entretanto, pouco tempo depois da promulgação da Constituição de 1934, houve o golpe de Estado desferido pelo Presidente da República. Instituiu-se o chamado Estado Novo. E foi outorgada a Constituição de 1937, apelidada de “Polaca”, já que feita à imagem da Constituição polonesa de 1935.
A Constituição de 1937 entendeu o trabalho mais como um “dever” que como um “direito” social. Nessa medida, estabeleceu, no artigo 136, que “a todos é
garantido o direito de subsistir mediante o seu trabalho honesto e este, como meio de subsistência do indivíduo, constitui um bem que é dever do Estado proteger, assegurando- lhe condições favoráveis e meios de defesa”. Entretanto, apesar desse individualismo
presente no artigo 136, a Constituição de 1937, no artigo seguinte, o 137, manteve garantias como o repouso semanal aos domingos (alínea “d”); licença anual remunerada
44 (alínea “e”); indenização proporcional aos anos de serviço (alínea “f”); salário mínimo (alínea “h”); jornada de oito horas (alínea “i”); remuneração superior pelo trabalho noturno (alínea “j”); proibição ao trabalho para menores de 14 anos e o trabalho noturno para menores de 16 anos (alínea “d”).
Segundo a mesma perspectiva de “dever”, o artigo 125 assim reconheceu a educação: “A educação integral da prole é o primeiro dever e o direito natural dos pais.
O Estado não será estranho a esse dever, colaborando, de maneira principal ou subsidiária, para facilitar a sua execução ou suprir as deficiências e lacunas da educação particular”. Nesse aspecto, José Afonso da Silva ressalta que:
“quanto à ‘educação’, a Carta de 1937 ficou bastante aquém da Constituição de 1934, apesar de seu elaborador, Min. Francisco Campos, ter sido um educador de visão avançada, não obstante seu pensamento conservador e autoritário. Preocupou-se com a educação moral e cívica, como era próprio das Ditaduras fascistas da época”79.
Com relação à previdência, a Constituição de 1937 previa, em seu artigo 137, “a instituição de seguros de velhice, de invalidez, de vida e para os casos de
acidentes do trabalho” (alínea “m”); bem como que “as associações de trabalhadores têm o dever de prestar aos seus associados auxílio ou assistência, no referente às práticas administrativas ou judiciais relativas aos seguros de acidentes do trabalho e aos seguros sociais” (alínea “n”).
Nesta Constituição de 1937, o direito à saúde aparecia no artigo 16, XXVII, que conferia à União a competência para legislar em matéria “da defesa e proteção da
saúde, especialmente da saúde da criança”. No artigo 18, alínea “c”, falava-se, além de
saúde, também em assistência, estabelecendo-se que os Estados poderão legislar acerca da
“assistência pública, obras de higiene popular, casas de saúde, clínicas, estações de clima e fontes medicinais”. No artigo 137, alínea “l”, aparecia ainda a proteção à maternidade,
sendo garantida a “assistência médica e higiênica ao trabalhador e à gestante, assegurado
a esta, sem prejuízo do salário, um período de repouso antes e depois do parto”. E, para
proteção da infância e juventude, os artigos 127 e 129 estabeleciam que:
“Art. 127. A infância e a juventude devem ser objeto de cuidados e garantias especiais por parte do Estado, que tomará todas as medidas destinadas a assegurar-lhes condições físicas e morais de vida sã e de harmonioso desenvolvimento das suas faculdades. O abandono moral, intelectual ou físico da infância e da juventude importará falta grave dos responsáveis por sua guarda e educação, e cria ao Estado o dever de provê-las do conforto e dos cuidados indispensáveis à preservação física e moral.
79 Ibidem, p. 453.
45 Aos pais miseráveis assiste o direito de invocar o auxílio e proteção do Estado para a subsistência e educação da sua prole. [...]
Art. 129. A infância e à juventude, a que faltarem os recursos necessários à educação em instituições particulares, é dever da Nação, dos Estados e dos Municípios assegurar, pela fundação de instituições públicas de ensino em todos os seus graus, a possibilidade de receber uma educação adequada às suas faculdades, aptidões e tendências vocacionais”.
Ao voltar os olhos para a ordem social prevista pela Constituição de 1937, José Afonso da Silva comenta que:
“Quanto à ‘ordem social’, houve aperfeiçoamento, especialmente no referente aos direitos dos trabalhadores, em que a Carta de 1937 avançou consideravelmente (art. 137), não sendo, pois, sem razão o reconhecimento de que Getúlio Vargas foi o criador e o incentivador da legislação trabalhista no Brasil, inclusive com a promulgação da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT”80.
Mesmo sendo de cunho extremamente autoritário, bem ao sabor do governo instituído, nem assim essa Constituição foi, de fato, cumprida:
“a Carta de 1937 não teve [...] aplicação regular. Muitos de seus dispositivos permaneceram letra morta. Houve ditadura pura e simples, com todo o Poder Executivo e Legislativo concentrado nas mãos do Presidente da República, que legislava por via de decretos-leis que ele próprio depois aplicava, como órgão do Executivo”81.
No fim da década de 1940, o mundo do pós-guerra assistia a uma época de efervescência constitucional e de derrocada de muitas das ditaduras até então proeminentes. Nesse período, muitos países editaram novas Constituições ou reformaram as existentes dando-lhes feições democráticas. Em meio a esse contexto, com o fim do primeiro governo de Getúlio Vargas, foi convocada e eleita uma Assembleia Constituinte na qual estavam representadas diversas correntes de opinião. Iniciava-se, então, um novo processo de democratização no Brasil.
A Constituição de 1946, promulgada em 18 de setembro, era uma Constituição republicana, federalista e democrática. Na ordem econômica, essa Constituição tentou conciliar o princípio da livre iniciativa com o princípio da Justiça