Constituição

Desde a estrutura do Direito Penal constitucional, o tratamento punitivo do uso de entorpecentes é injustificável. Para tanto, para defender tal ponto, não procederia a invocar-se o postulado da secularização e os princípios da lesividade, da intimidade e da vida privada como desqualificadores destas normas criminalizadoras, ao modo do defendido pelo brilhante jurista Salo de Carvalho

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Valendo-se dos ensinamentos de Salo de Carvalho, temos que o sustentáculo da programação punitiva se dá em virtude de: a) ser o delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/06 de perigo abstrato; b) ser a saúde pública o bem jurídico tutelado. A periculosidade presumida do ato, bem como a tutela de bens jurídicos coletivos implica que, inclusive, se incrimine a posse de pequenas quantidades de drogas. A impossibilidade de constatação empírica das teses

14 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm, acesso em 15.11.2019.

15CARVALHO, Salo de. Política Criminal de Drogas – Um estudo criminológico e dogmático da Lei n.

11.343/2006. 4ª edição, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 253.

do discurso incriminador desqualifica-o por si só. Não obstante, apesar de dificilmente verificável, é recorrente na dogmática jurídica

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Dos ensinamentos de Maria Lúcia Karam, ademais, se extrai que é evidente que a conduta de uma pessoa que utiliza determinada droga que faz ou que pode fazer mal à saúde não ofende a saúde pública, porquanto não se vislumbra a expansibilidade do perigo, visto que esta e a destinação pessoal se configuram antagônicas

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É mister, pois, redirecionar o enfoque, alçando os direitos e garantias fundamentais à qualidade de limite e de objeto do direito penal, devendo-se pensar o uso de drogas como uma conduta autolesiva, a qual, se efetivamente necessita de tutela estatal, é de uma tutela não punitiva, tão somente por parte dos organismos da saúde pública, e com o consentimento do usuário.

É mais que evidente que os princípios constitucionais se encontram em choque com a nossa política criminal de drogas. Partindo-se do princípio da ofensividade ou lesividade, tem-se que é inconstitucional o art. 28 da Lei n. 11.343/06, em razão da necessidade de ofensa real – frise-se o real, não se admitindo devaneios jurídicos que buscam admitir como reais lesões as quais, em verdade, configuram-se imaginárias – a bem jurídico para a configuração de um crime, assim atendendo ao que dita o referido princípio. Aliados aos argumentos do princípios da igualdade, da inviolabilidade da intimidade e da vida privada, densifica-se a tese de inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas.

A ofensa ao princípio da igualdade estaria exposta no momento em que se estabelece distinção entre o tratamento penal dado a drogas lícitas e ilícitas, sendo que ambas possuem potencialidade de causar dependência física ou psíquica. Disso que se extrai que a opção criminalizadora é essencialmente moral, fruto de um Direito Penal paternalista, que grunhe descabidamente a seus cidadãos o certo e o errado, sem sopesar suas medidas.

Com relação aos direitos à intimidade e à vida privada, estes instrumentalizam em nossa Constituição o postulado da secularização, implicando a radical separação entre direito e moral.

Destarte, nenhuma norma penal criminalizadora será legítima se intervier nas opções pessoais, ou se impuser determinados padrões de comportamento que reforcem concepções morais

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16 IDEM, Ibidem, p. 253-254.

17 KARAM, Maria Lúcia. De Crimes, Penas e Fantasias. Luam, 1993. p. 126. apud CARVALHO, Salo de.

Política Criminal de Drogas – Um estudo criminológico e dogmático da Lei n. 11.343/2006. 4ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 253-254.

18 CARVALHO, Salo de. Política Criminal de Drogas – Um estudo criminológico e dogmático da Lei n.

11.343/2006, 4ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 256-257.

Assim, deveria estar garantida ao sujeito a possibilidade de plena resolução sobre os seus atos, desde que sua conduta exterior não gere dano ou coloque em perigo concreto bens jurídicos de terceiros. Apenas nesses casos, de dano ou de perigo concreto, haveria interferência penal legítima.

Nessa toada, define Salo de Carvalho que:

O constituinte, abdicando da resposta ao por que punir?, direciona os esforços para delimitar o como punir? A perspectiva absenteísta sobre os discursos de justificação impõe critérios limitativos à interpretação, aplicação e execução das penas.

O delineamento constitucional sobre as sanções em momento algum flerta com fins, funções ou justificativas, indicando apenas meios para minimizar o sofrimento imposto pelo Estado ao condenado. Nos incisos XLV, XLVI, XLVII, XLVIII E XLIX do art. 5º estão traçadas formas constitucionalizadas de imposição de penas balizada pelas ideias de pessoalidade, individualização, humanidade e respeito à integridade física e moral. Todavia os dispositivos mais exemplares da configuração constitucional da política penalógica de redução de danos são encontrados nos incisos XLVII, ‘e’ e XLIX. Ao determinar as vedações a algumas espécies de sanção (morte, prisão perpétua, trabalhos forçados a banimento – alíneas ‘a’, ‘b’, ‘c’ e ‘d’, respectivamente), a Constituição estabelece o princípio da proibição do excesso punitivo, ao negar, em qualquer hipótese a aplicação e execução de penas cruéis (alínea ‘e’). Outrossim, assegura ao preso o respeito à sua integridade moral.

Percebe-se, portanto, a negativa constitucional à universalização de qualquer tipo de crença punitiva.¹⁹

E, nessa mesma toada, Salo de Carvalho ainda salienta a importância do papel do jurista crítico em face da Constituição:

Nesse quadro, entende-se que a consequência do entrelaçamento entre ausência do discurso legitimador e a determinação de critérios limitativos à interpretação, aplicação e execução configura a projeção da política punitiva de redução de danos.

A cadeia principiológica definida pela Constituição, ao optar pela exclusiva fixação de limites à forma da pena, parece estar transvalorando suas finalidades históricas, concebendo política puntitiva ciente dos danos causados. Outrossim, aparenta reconhecer a tendência natural do poder punitivo em extravasar os limites da legalidade, preocupando-se, essencialmente, em reduzir ao máximo as hipóteses de transbordamento.

O novo projeto prespectivado na Constituição de 1988 redefine o papel do jurista (crítico), direcionando sua atuação no sentido de explorar ao máximo as falhas do sistema (incompletudes, ambiguidades e vagueza) para minimizar o impacto das agências da punitividade. A principal e mais virtuosa estratégia é, inegavelmente, a do controle de constitucionalidade difuso através da filtragem das leis penais e processuais penais ordinárias, operando, no caso concreto, descriminalização judicial ou descriminalização por ato interpretativo.²⁰

Segundo Cristiano Maronna, Presidente do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (Ibccrim): “Não se pode dizer para um indivíduo adulto o que ele pode ou não ingerir, isso é um pressuposto da democracia e mostra o quão atrasados estamos.”

19 IDEM, ibidem. p. 123.

20 IDEM, Ibidem. p. 124.

Ainda, não obstante a crítica que pode ser feita à função de tutela do direito penal a bens jurídicos, cuja proteção não necessariamente coaduna com anseios sociais, ainda assim, tal tutela pode servir para minimizar o impacto das agências de punitividade. Inclusive, é justo esse manuseio dos institutos jurídicos com o intuito de redução de danos da proibição, efetivando o garantismo penal; não se configurando a lesão, afasta-se o crime. Ou seja, é possível a repercussão do princípio da insignificância.

Noutro vértice, é possível, também, mencionar o dito princípio da adequação social, segundo o qual, se uma conduta é socialmente aceita, não se configura, pois, típica. E não seria esse o caso do delito de consumo de drogas? Qualquer voz da juventude pode confirmar que a utilização de drogas pouco causa espanto, ao passo que não necessariamente é uma conduta que denigre socialmente o indivíduo, sobretudo os mais jovens, constatando-se, empiricamente, que é uma conduta cada vez mais aceita, por se entender que condiz ao âmbito individual das pessoas.

Se a concepção moderna do direito penal o limita à tutela de bens jurídicos relevantes, estariam excluídas por atipicidade material todas as condutas que geram dano insignificante aos tais bens. A conduta concreta deve produzir efetiva ofensa ao bem jurídico, daí que todas as condutas com baixo grau de lesividade restariam atípicas

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Desse modo, parte da doutrina e da jurisprudência passou a considerar o porte como inócuo, sendo a conduta atípica, em face da insignificância, porque uma pequena quantidade de droga não seria capaz de causar dependência física ou psicológica ou ofender o bem jurídico da saúde pública.

Todavia, ainda se vislumbra resistência da doutrina e da jurisprudência em se reconhecer a incidência do princípio da insignificância no caso de porte de drogas.

Colocar o sujeito em detrimento em relação à tutela de interesses coletivos ou transindividuais é um equívoco. O resultado é contraposição de interesses sob tutela e a potencialização do confronto sempre fictício entre seus titulares, contrapondo o Estado ao indivíduo, o público ao privado.

Assim sendo, não reconhecer o sujeito como quem tem autonomia sobre si, em prol da saúde pública é aniquilar o diálogo

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21 IDEM, Ibidem, p. 258-264.

22 IDEM, Ibidem. p. 263.