Conteúdo da Medida Provisória 2.186-16/2001

As origens da atual legislação brasileira acerca da proteção da biodiversidade e dos conhecimentos tradicionais associados são de natureza bastante polêmica. O caso propulsor da atuação do Poder Executivo no ensejo de regulamentar a matéria por meio de instrumento com força de lei envolveu uma grande empresa do mercado farmacêutico, a Novartis A. G., e uma organização social, a Bioamazônia.⁸⁹

Os citados entes firmaram entre si um contrato de bioprospecção, cujos termos previam o envio de até dez mil cepas de bactérias pela organização social brasileira à empresa suíça, para posterior pesquisa e desenvolvimento de potenciais medicamentos. Estabeleceu-se que os compostos originais seriam propriedade de ambas as partes contratantes, porém à Novartis A. G. caberia o direito exclusivo de produzir, usar e comercializar quaisquer produtos gerados a partir dos compostos originais.⁹⁰

Em contrapartida, a empresa suíça apresentaria pagamento no valor de dois milhões de francos suíços à Organização Social, bem como capacitação e treinamento de técnicos atuantes nas áreas de colheita e análise de microorganismos.⁹¹

A repercussão negativa do caso na sociedade brasileira, já que boa parte das atividades de pesquisa seria realizada no exterior, não havendo previsão de transferência tecnológica para que esses estudos fossem feitos no Brasil, resultou na suspensão do contrato anteriormente firmado. Questionou-se, além dos próprios termos do acordo, a competência da Bioamazônia para, em seu próprio nome, dispor perpetuamente dos direitos sobre os recursos

89 Organização social, instituída com o apoio do Governo Federal, que tinha como papel contribuir para implementação do Probem (Programa Brasileiro de Energia Molecular para o Uso Sustentável da Biodiversidade da Amazônia), mediante celebração de contrato de gestão com o Ministério do Meio Ambiente.

90 AZEVEDO, Cristina M. A.; LAVRATTI, Paula Cerski; MOREIRA, Teresa C. A Convenção sobre Diversidade Biológica no Brasil: considerações sobre sua implementação no que tange ao acesso ao patrimônio genético, conhecimentos tradicionais associados e repartição de benefícios. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, n. 37, jan/mar. 2005, pp. 124/125.

genéticos existentes naquela região brasileira.⁹²

Todo esse imbróglio veio a precipitar a edição da Medida Provisória 2.186-16, publicada em 23 de agosto de 2001.

Em termos estruturais, pode-se afirmar que a Medida Provisória sob análise estabelece um regime jurídico baseado em três instrumentos principais93, quais sejam a autorização de acesso a componente do patrimônio genético e a conhecimento tradicional associado e de remessa (de tal componente genético); o contrato de utilização do patrimônio genético e de repartição de benefícios (que estabelece as condições para o acesso e as maneiras de repartição de benefícios) e o termo de transferência de material.

Em se tratando da autorização de acesso aos conhecimentos tradicionais associados, esta é dependente de anuência prévia, nos moldes estabelecidos pelas Resoluções n. 05/2003 e 06/2003, ambas do Conselho de Gestão do Patrimônio Genético (CGEN) – órgão de caráter deliberativo e normativo, criado pela MP 2.186-16, em seu artigo 10, composto de órgãos e entidades da Administração Pública Federal, detentor de competências sobre diversos assuntos trazidos pela MP.94

92 PEÑA-NEIRA, S., DIEPERINK, C. E ADDINK, H. Equitably Sharing Benefits from the Utilization of Natural Genetic Resources: The Brazilian Interpretation of the Convention on Biological Diversity, vol 6.3

Electronic journal of comparative law, (October 2002), disponível em: <http://www.ejcl.org/63/art63-2.html>. Acesso em 27 nov. 2013.

93 SANTILLI, Juliana. Agrobiodiversidade e direitos dos agricultores. São Paulo: Petrópolis, 2009, pp. 275-276.

94 “Art. 11. Compete ao Conselho de Gestão:

I - coordenar a implementação de políticas para a gestão do patrimônio genético; II - estabelecer:

a) normas técnicas;

b) critérios para as autorizações de acesso e de remessa;

c) diretrizes para elaboração do Contrato de Utilização do Patrimônio Genético e de Repartição de Benefícios; d) critérios para a criação de base de dados para o registro de informação sobre conhecimento tradicional associado;

[...].

IV - deliberar sobre: [...].

b) autorização de acesso a conhecimento tradicional associado, mediante anuência prévia de seu titular; [...].

d) autorização especial de acesso a conhecimento tradicional associado à instituição nacional, pública ou privada, que exerça atividade de pesquisa e desenvolvimento nas áreas biológicas e afins, e à universidade nacional, pública ou privada, com prazo de duração de até dois anos, renovável por iguais períodos, nos termos do regulamento;

[...].

A composição do Conselho foi originalmente definida pelo Decreto n. 3.945/2001, porém foi alterada pelos Decretos n. 4.946/2003, n. 5.439/2005 e n. 6.159/2007, de modo que, embora inicialmente participavam de suas reuniões apenas membros representantes de órgãos governamentais, atualmente, outros setores interessados participam dessas reuniões, embora não possuam direito a voto:

A mencionada Resolução de n. 05/2003⁹⁵ regula situações no que concerne à necessidade de anuência prévia relativamente ao acesso a conhecimentos tradicionais associados quando não há na pesquisa científica potencial ou perspectivas de uso comercial, ao passo que a Resolução 06/2003⁹⁶ estabelece as diretivas legais para a obtenção de anuência prévia para o acesso ao conhecimento tradicional associado quando há potencial ou perspectiva de utilização comercial futura.

No que tange à necessária anuência das populações tradicionais e comunidades locais, uma questão não solucionada pela MP 2.186-16/2001 diz respeito à situação em que os conhecimentos tradicionais associados são compartilhados por mais de uma comunidade, levando a uma indeterminação em relação a quem seria o sujeito legitimado a conceder tal anuência.

‘Art. 2^o [...]

§ 7o A fim de subsidiar a tomada de decisão, o Conselho de Gestão poderá deliberar pelo convite de especialistas ou de representantes de distintos setores da sociedade envolvidos com o tema.’ (NR)”

A participação mais significativa da sociedade civil e dos detentores de conhecimentos tradicionais nas deliberações do CGEN está entre os temas tratados em diversos projetos de lei tratando do acesso ao patrimônio genético e aos conhecimentos tradicionais e da repartição de benefícios.

95 “Art. 2o O processo de obtenção de anuência prévia a que se refere o art. 1 o desta Resolução pautar-se-á pelas seguintes diretrizes, sem prejuízo de outras exigências previstas na legislação vigente:

I – esclarecimento à comunidade anuente, em linguagem a ela acessível, sobre o objetivo da pesquisa, a metodologia, a duração e o orçamento do projeto, o uso que se pretende dar ao conhecimento tradicional a ser acessado, a área geográfica abrangida pelo projeto e as comunidades envolvidas;

II – respeito às formas de organização social e de representação política tradicional das comunidades envolvidas, durante o processo de consulta;

III – esclarecimento à comunidade sobre os impactos sociais, culturais e ambientais decorrentes do projeto; IV – esclarecimento à comunidade sobre os direitos e as responsabilidades de cada uma das partes na

execução do projeto e em seus resultados;

V – estabelecimento, em conjunto com a comunidade, das modalidades e formas de repartição de benefícios; VI – garantia de respeito ao direito da comunidade de recusar o acesso ao conhecimento tradicional associado ao patrimônio genético, durante o processo da anuência prévia”;

96 “Art. 2º O processo de obtenção de anuência prévia a que se refere o art. 1º desta Resolução pautar-se-á pelas seguintes diretrizes, sem prejuízo de outras exigência previstas na legislação vigente:

I – esclarecimento à comunidade anuente, em linguagem a ela acessível, sobre o objetivo da pesquisa, a metodologia, a duração e o orçamento do projeto, o uso que se pretende dar ao conhecimento tradicional a ser acessado, a área geográfica abrangida pelo projeto e as comunidades envolvidas;

II – fornecimento das informações no idioma nativo, sempre que solicitado pela comunidade;

III – respeito às formas de organização social e de representação política tradicional das comunidades envolvidas, durante o processo de consulta;

IV – esclarecimento à comunidade sobre os impactos sociais, culturais e ambientais decorrentes do projeto; V – esclarecimento à comunidade sobre os direitos e as responsabilidades de cada uma das partes na execução

do projeto e em seus resultados;

VI – estabelecimento, em conjunto com a comunidade, das modalidades e formas de repartição de benefícios; VII – garantia de respeito ao direito da comunidade de recusar o acesso ao conhecimento tradicional

associado ao patrimônio genético, durante o processo de obtenção da anuência prévia;

VIII – provisão de apoio científico, lingüístico, técnico e/ou jurídico independente à comunidade, durante todo o processo de consulta, sempre que solicitado pela comunidade”.

Considerando-se que é bastante comum que conhecimentos tradicionais sejam compartilhados por um número de comunidades não passível de determinação, a lacuna legislativa ganha contornos preocupantes.

Relativamente ao Contrato de Utilização de Patrimônio Genético e de Repartição de Benefícios⁹⁷, este é conceituado legalmente como “instrumento jurídico multilateral, que qualifica as partes, o objeto e as condições de acesso e de remessa de componente do patrimônio genético e de conhecimento tradicional associado, bem como as condições para repartição de benefícios”.⁹⁸

A natureza do contrato em questão, suas cláusulas essenciais e formas de repartição, bem como sua eventual congruência para com os diplomas internacionais que regem a matéria são objeto de desenvolvimento a seguir na presente dissertação.

No que diz respeito à remessa do material objeto da MP 2.186-16, anote-se que o Termo de Transferência de Material terá seu modelo aprovado pelo Conselho de Gestão, nos termos do art. 20, e deve ser firmado pela instituição destinatária, anteriormente à remessa, com a indicação de eventual acesso a conhecimento tradicional associado.

1.6.2 Quarto requisito patentário. Legislação e jurisprudência sobre o quarto requisito