Partindo do Artigo 5º, devemos confrontar as emendas propostas, especialmente as emendas 13 e 14 que dizem respeito à reestruturação dos Estados Unidos após a Guerra Civil.
A denominada Emenda Corwin (Corwin Amendment) foi encaminhada, pelo Congresso, para ratificação nos Estados em 1861. Caso fosse aprovada, a referida emenda estabeleceria que nenhuma emenda seria feita à Constituição para atribuir direitos ao Congresso o poder de abolir ou interferir, junto a qualquer Estado, com suas instituições domésticas, incluindo escravos (“persons held to labor or servisse by the laws of said State”)302.
Supondo que a referida emenda tivesse sido ratificada naquele ano, após a vitória dos estados do Norte na Guerra Civil, seria possível a elaboração da atual Décima Terceira Emenda abolindo a escravatura? Para TRIBE303, sim, por dois
300 KARNAL, Leandro. PURDY, Sean. FERNANDES, Luiz Estevam. MORAIS,
Marcus Vinícius de. História... Página 138.
301 KARNAL, Leandro. PURDY, Sean. FERNANDES, Luiz Estevam. MORAIS,
Marcus Vinícius de. História... Página 139 e 140.
302 TRIBE, Laurence H. American... Página 115. 303 TRIBE, Laurence H. American... Página 115.
argumentos: não apenas em virtude de a escravidão ser inconstitucional por causa de sua imoralidade, antiliberal ou contrária aos princípios modernos de liberdade, direitos naturais e consideração do princípio da dignidade humana ou qualquer outro valor implícito ou explícito na Constituição, mas em virtude da previsão que veda emendas naquele sentido.
Existiram, portanto, dois empreendimentos reformadores absolutamente distintos no contexto revolucionário da Reconstrução. A Emenda Corwin, estabelecendo a liberdade dos Estados frente à normatização da escravidão, veda a ingerência do Congresso e a possibilidade de emendas para tutelar tais assuntos. Por outro lado, as Emendas 13 e 14 empreenderam grandes avanços no que diz respeito à abolição304 da escravidão e ao reconhecimento dos direitos
dos negros.
Ambas são comissivas, estabelecendo alterações substanciais na Constituição, entretanto, a primeira, ao estabelecer os direitos dos Estados, fixa de forma inalterável, até mesmo por emendas, a questão da escravidão. Por outro lado, as outras Emendas (13 e 14), assumiram um status de reconhecimento de direitos e moral hodiernos à época.
Isso porque a rejeição da Emenda Corwin305 foi um evento que sinalizou que o
status moral contemporâneo já reconhecia sua inaplicabilidade, fundamentado na possibilidade de, porventura, surgirem emendas dispondo sobre a escravidão. Ademais, argumentar que a proposta da emenda, por ter sido apresentada em um momento turbulento e que a dificuldade de sua aprovação é devida apenas às dificuldades encampadas pelo Artigo 5º mostra-se insuficiente.
304 “A importância histórica desta emenda consiste no fato de haver completado a
abolição da escravidão africana nos Estados Unidos; não foi essa, porém, a sua única importância. A emenda não é, nas palavras da Corte Suprema, ‘uma declaração a favor de um povo particular. Atinge cada raça e cada indivíduo, e se de qualquer modo liga uma raça a uma nação, liga toda a raça e todos os indivíduos desta. A escravidão ou Servidão involuntária dos Chineses e dos Italianos, dos Anglo-Saxões são por ela abrangidos, do mesmo modo que a escravidão ou servidão involuntária dos africanos’.” (CORWIN, Edward S. A Constituição... Páginas 296).
Ora, é praticamente impossível verificar, com o mínimo de rigor técnico e jurídico, que o que a Emenda Corwin estabelecia seria autêntica alteração no corpo da Constituição.
Dessa forma, podemos afirmar que qualquer proposta de emenda que estabeleça que determinada deliberação não será objeto de emendas padece de inconstitucionalidade, já no nascimento. Isso porque a atividade revolucionária, seja na revolução americana, seja na aprovação da constituição e de suas emendas, consistiu, fundamentalmente, o direito de alterar a Constituição. Estabelecer determinada questão como imutável parece, de plano, algo incongruente com a própria formação dos Estados Unidos como um todo, cuja história foi permeada de eventos revolucionários que, muitas vezes, romperam com o sistema jurídico vigente.
Em síntese, estabelecer a impossibilidade de proceder a emendas significa engessar o presente para as gerações futuras, o que é inadmissível tendo em vista a história constitucional americana306. Ademais, superar uma emenda
constitucional era, àquele tempo, impensável307.
Por outro lado, o status constitucional de diversos estados era frequentemente questionado. Em 4 de dezembro de 1865, o 39° Congresso se reúne para deliberar sobre a situação dos governos do Sul. Decidiu-se que, fora o Tenessee, não havia nenhum governo Estadual legal, o que implica na expressa exclusão de 10 Estados do Sul. Entretanto, tal declaração não impediu que, duas semanas após, em 18 de dezembro do mesmo ano, o Secretário de Estado William
306 “O único poder conhecido pela constituição e não claramente limitado por ela é o que
ordena - em outras palavras, o poder original e inalienável do povo dos Estados Unidos de determinar suas próprias instituições políticas.” (CORWIN, Edward S. A Constituição norte-americana e seu significado atual. Rio de Janeiro: Zahar, 1986. Página 215).
307 “For any court to assess these arguments fairly, and to purport to divine the better
angels of the nation’s nature from the vapors drifting far above the concrete Constitution itself, would present a mind-boggling challenge - particularly when what is at stake is nothing less than nullifying a provision of our supreme law, duly adopted through the stringent Article V procedure amending that body of law. At least in an era when, whatever their cynicism about officialdom and even about the judiciary, many people continue to regard the Constitution itself as a little short of sacred, any such exercise of power to overturne a constitutional amendment in this country would be, and probably should be, unthinkable.” (TRIBE, Laurence H. American... Página 116).
Seward tenha declarado que a 13ª emenda tenha sido ratificada por três quartos dos Estados.
Para Ackerman308, a declaração do Secretário Seward foi explícita ao considerar
que trinta e seis Estados estão inseridos na União, sendo que 27 é o mínimo absoluto para a ratificação prevista no Artigo 5°.
Ora, caso a deliberação do Congresso Nacional tivesse sido observada, questiona-se se as declarações do Secretário estão de acordo com a desconsideração dos Estados do Sul. Se assim procedesse, o mínimo absoluto teria sido alcançado?
Neste sentido, para fins da consideração do mínimo absoluto de 27 para a ratificação, a consideração dos Estados do Sul teria sido fundamental para compor o quórum necessário, sem os quais a referida ratificação não teria sido obtida.
Relativamente à 14ª Emenda, o problema diz respeito ao ‘poder do Congresso’ para acionar o processo de alteração Constitucional. A exclusão dos Estados do Sul foi fundamental para que a maioria de dois terços pudesse propor a referida Emenda309. Assim, questiona Ackerman310, como os formalistas poderiam supor
que os requisitos no Artigo 5° foram satisfeitos apenas com os representantes do Norte?
Assim, a declaração do Secretário Seward causa problemas, tanto para a ratificação da 13ª Emenda, pelo critério de três quartos, quanto para a proposta da 14ª, por dois terços. Assim, para o autor311, justificar ambas emendas torna-
se um problema complexo, pois envolve o ‘status’ dos Estados do Sul, de um lado, com a possibilidade jurídica de proceder à ratificação de uma emenda constitucional – ato este que contempla grande poder jurídico –, e, por outro,
308 ACKERMAN, Bruce. Transformação... Página 128.
309 “Todo estudioso do período reconhece que, se não fosse pela exclusão dos
Senadores do Sul e seus representantes, a reunião do ‘Congresso’ em junho nunca teria reunido a maioria de dois terços necessária para propor a 14ª Emenda.” (ACKERMAN, Bruce. Transformação... Página 129).
310 ACKERMAN, Bruce. Transformação... Página 130.
311 “Se as assembleias estaduais que ratificaram a 13ª Emenda são consideradas
‘legislaturas’ para os fins do Artigo 5°, como poderia a assembleia federal, excluindo esses Estados, ser considerada um ‘Congresso’, quando propôs a 14ª Emenda?” (ACKERMAN, Bruce. Transformação... Página 130).
sendo desconsiderados para fins de configuração da maioria de dois terços para propor emendas.
Neste sentido, ainda que a Deliberação do Congresso seja pela inadmissão dos Estados do Sul, caso a declaração do Secretário Seward seja válida no sentido da ratificação por três quartos dos Estados, estes preservaram sua legitimidade para ratificar a 13ª Emenda.
Entretanto, no que diz respeito à 14ª Emenda, o “Poder do Congresso” invocado por dois terços dos Estados foi obtido através da desconsideração dos Estados do Sul.
Ora, se para ratificar uma alteração constitucional, cujo ato é altamente expressivo do poder político que contempla, com maior razão haveria de se considerar a existência jurídica dos referidos Estados para a tentativa de composição dos dois terços necessários para propor emendas.
Neste sentido, a ratificação que ultima o processo de Emendas é ato cujo grau de poder é manifesto, sendo certo que, para todos os outros poderes próprios do Estado não lhe possa oferecer qualquer oposição. Em poucas palavras, quem pode ratificar uma emenda constitucional pode, igualmente, propor emendas312.
Imaginemos, por hipótese, que um Estado tenha o poder de declarar uma guerra, entretanto, não tenha a competência para declarar a paz. Um Estado que possa assinar tratados, mas não possa, igualmente, revogá-los. Ratificar uma emenda, ato que termina o procedimento de alteração Constitucional, implementando suas modificações, tornando o seu processo perfeito e acabado é, notoriamente, um ato superior ao ato de propor determinadas emendas. Isso porque o Processo Legislativo constitucional contém um sistema complexo para sua aprovação e tende a ser mais rígido que para a elaboração e aprovação de Leis Ordinárias.
312 Fruto do saber popular extremamente difundido, segundo o qual ‘quem pode o mais,
pode o menos’, que possui suas limitações e implicações jurídicas distintas, mas para o caso concreto, serve como parâmetro. Desta forma, o poder de ratificar uma emenda, tornando-a válida é amplo e superior, inclusive, ao poder de propor emendas, que se sujeita a toda a discussão e tramitação legislativa.
Neste sentido, o contrassenso está, justamente, na consideração do poder de ratificar e, ao mesmo tempo, na negação do poder de propor emendas. Tal imbróglio deve ser superado por determinado argumento que possa ‘salvar’ ambas emendas, considerando sua altíssima pertinência e importância para a Reconstrução dos Estados Unidos após a Guerra Civil.
1.2 Representação dos Estados, Cláusula de Garantia e Exclusão dos Estados