Contraditório e ampla defesa - Princípios processuais constitucionais

3 PRINCÍPIOS APLICADOS AO PROCESSO ELETRÔNICO

3.1 Princípios processuais constitucionais

3.1.3 Contraditório e ampla defesa

Outros princípios expressos na Constituição Federal de 1988 de suma importância para garantia do Estado democrático de direito diz respeito ao contraditório e ampla defesa, pois, “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (art. 5º, LV).

Artigo originário de trabalho de conclusão de curso, aprovado pela banca examinadora em defesa pública.

E-civitas Revista Científica do Departamento de Ciências Jurídicas, Políticas e Gerenciais do UNI-BH Belo Horizonte, vol. III, n. 1, jul-2010. ISSN: 1984-2716. Disponível em: www.unibh.br/revistas/ecivitas/ e.mail de contato: ecivitas@unibh.br

dispositivo. Todo acusado tem o direito a apresentar sua versão sobre fatos narrados contra sua pessoa, podendo dessa forma defender-se de acusações assim como ter acesso a todos os instrumentos que possam efetivar sua defesa.

Sobre os princípios em comento Moraes nos explica que:

Por ampla defesa entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo omitir-se ou calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação caberá igual direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor lhe apresente, ou ainda de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor. (MORAES, 2005, p. 93).

É preciso que se oportunize às duas partes de expor suas razões, suas provas, somente depois o juiz estará apto a proferir sua decisão. Ampla defesa não é uma exclusividade do réu, pois tanto autor como réu devem se valer tanto do direito de defesa como do contraditório. Por isso é necessário sempre que houver a juntada de documento ou dado novo no processo o direito da outra parte se manifestar.

Theodoro Júnior ressalta a importância do princípio do contraditório explicando que ele é absoluto não admitindo exceções, in verbis:

Embora os princípios processuais possam admitir exceções, o do contraditório é absoluto, e deve sempre ser observado, sob pena de nulidade do processo. A ele se submetem tanto as partes como o próprio juiz, que haverá de respeitá-lo mesmo naquelas hipóteses em que procede a exame e deliberação de ofício acerca de certas questões que envolvem matéria de ordem pública. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 31).

Com relação às medidas liminares que são concedidas sem antes ouvir a outra parte só se admite em casos excepcionais, de elevada urgência, mas tão logo se cumpra será

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oportunizado à parte contrária a sua defesa e poderá ser revisto se for o caso até revertendo a medida anteriormente deferida.

É de se observar que o juiz não pode conduzir o processo sem observar o contraditório e a ampla defesa, entretanto o direito de se defender é disponível, significando que a parte pode exercitar ou não esse direito.

Outros mestres também ressaltam sua importância, e nas palavras de Nery Júnior:

O princípio do contraditório, além de fundamentalmente constituir-se em manifestação do princípio do estado de direito, tem íntima ligação com o da igualdade das partes e o do direito de ação, pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, quer significar que tanto o direito de ação quanto o direito de defesa são manifestações do princípio do contraditório. (NERY JÚNIOR, 2004, p. 170).

Assim explicitado, verifica-se que a adoção do modelo Virtual de Processo amolda- se ao primado da Ampla Defesa e Contraditório, haja vista que a migração do atual sistema para o Processo Eletrônico é a utilização da velha e conhecida fórmula com nova roupagem, agora em Bits. (CLEMENTINO, 2007, p. 146).

Fato importante é quanto à garantia da efetivação da citação e intimação, e como já mencionado nesse trabalho existem formas reais e fictas para esse procedimento. Ambas apresentam problemas que podem interferir negativamente. Quanto à citação editalícia é realmente uma ficção imaginar que alguém possa ler todos os dias os Diários Oficiais para conhecimento de eventuais ações contra si. Clementino (2007) observa que é mais acessível ao réu conhecer da ação e poder se defender se esse edital for publicado via internet, pois existem sites de busca - programas de busca disponíveis na internet que permite encontrar sites em toda a rede.

Dentre as formas reais de citação e intimação temos o ato praticado por oficial de justiça, e suas certidões têm a presunção de veracidade, demandando prova em contrário caso

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não corresponder à verdade dos fatos. Acontece que muitas vezes esse funcionário não tem como cumprir sua diligência no prazo fixado devido a quantidade exorbitante de mandados distribuídos diariamente, além das procrastinação dos citandos e intimandos para esticar o tempo em seu favor . Outro fator também é a natureza falível do homem, que por necessidade ou mesmo ambição deixa-se levar pelo dinheiro fácil da corrupção (CLEMENTINO, 2007).

Todas essas dificuldades seriam superadas pela utilização do sistema eletrônico de Intimação. Poder-se-ia alegar que a remessa e recepção de mensagens eletrônicas estão sujeitas a falhas e que uma mensagem expedida não significa necessariamente uma mensagem recebida. Entretanto, consoante demonstra a experiência, existem sistemas aperfeiçoados de remessa/recebimento de mensagens que reduziram significativamente os problemas dessa natureza. Basta destacar a experiência de sucesso da Receita Federal no tocante à opção de recebimento eletrônico das Declarações de Ajuste Anual do Imposto de Renda, que há anos tem sido coroada de êxito, resultando praticamente no abandono da fórmula arcaica de declaração via formulário de papel. (CLEMENTINO, 2007, p. 147).

Almeida Filho (2007) levanta a questão da obrigatoriedade dos advogados e partes e possuírem certificação digital. E se a parte não possuir? Consoante art. 5º II, CR/88 “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. O Processo eletrônico estaria inserindo um novo pressuposto processual: a necessidade da certificação digital para poder atuar no feito?

Os pressupostos processuais são divididos em: Subjetivos - juiz competente, capacidade Civil das partes, Representação por advogado - e objetivos - petição apta, validade da citação, ausências de perempção, litispendência e Coisa julgada e forma procedimental adequada (GAIO JÚNIOR, 2007).

Pressupostos processuais são os requisitos necessários para que a relação jurídica processual se constitua e tenha validade, ensejando, por isso, na sua falta, a possibilidade de nulidade do processo, obstaculizando a decisão sobre o mérito do pedido. (GAIO JÚNIOR, 2007, p. 90).

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No entender Almeida Filho (2007) novos pressupostos processuais são inseridos no processo, diante do processo eletrônico, devido a necessidade de certificação digital, e por outro lado, não se pode impedir ao cidadão que exerça seu direito de ação.

Para que seja respeitado o Princípio do Contraditório e Ampla Defesa, o Processo Eletrônico deve sempre comunicar os atos processuais de maneira a propiciar às partes o conhecimento das alegações contrárias com o intuito de se defenderem e propiciar a produção de todas as provas admitidas em direito.

3.1.4 Publicidade

Outra garantia processual dada pela CR/88 é a da publicidade dos atos processuais, estipulada no art. 5º, LX: “A lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;”.

A publicidade da atividade jurisdicional é assegurada por preceito constitucional, segundo o art. 93, IX CR/88: “Todos os julgamentos dos órgãos do poder Judiciário serão Públicos [...]”.

Na prestação jurisdicional há um interesse público maior do que o privado defendido pelas partes. É a garantia da paz e harmonia social, procurada através da manutenção da ordem jurídica. Todos, e não apenas os litigantes, têm direito de conhecer e acompanhar tudo o que se passa durante o processo. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 34).

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ALMEIDA FILHO, 2007, p. 102) “existe para vedar obstáculo ao conhecimento. Todos têm o direito de acesso aos autos do processo, exatamente como meio de se dar transparência à atividade jurisdicional”.

A regra para esse princípio é que os atos e termos do Processo devem ser acessíveis ao conhecimento de todos, ressalvadas os casos em que há segredo de justiça.

O objetivo geral do princípio da publicidade é oportunizar a fiscalização da atuação do julgador (extra parte), como objetivo mais específico, levar ao conhecimento das partes as decisões proferidas para que possam tomar providências bem como tomar conhecimento das manifestações da parte contrária (CLEMENTINO, 2007).

A publicidade dos atos processuais até então era feita basicamente pela Imprensa Oficial. Clementino (2007, p. 149) nos traz alguns dos inúmeros inconvenientes dessa publicação:

• Elevado preço das publicações;

• Dificuldade de consulta (Haja vista serem bastante volumosos os Diários Oficiais);

• A possibilidade sempre presente de deixar-se passar despercebida uma importante publicação, diante da falibilidade humana;

• Possibilidade de greve no serviço de Correios e Telégrafos, que eventualmente poderia embaraçar o trabalho das empresas que hoje prestam serviços de pesquisa e recorte de publicações do Diário Oficial, dentre outros.

Mencionado autor considera que o Processo judicial Eletrônico respeita o Princípio da Publicidade, na medida em que atende aos seguintes critérios:

Assegura e amplia o conhecimento pelas partes de todas as suas etapas, propiciando- lhes manifestação oportuna;

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Enseja e amplia o conhecimento público do Processo Judicial, bem como do conteúdo das decisões ali proferidas, para plena fiscalização da sua adequação pelas partes e pela coletividade. (CLEMENTINO, 2007, p. 151).

O que vem se questionando na doutrina é a dicotomia publicidade/intimidade. A intimidade se encontra no rol dos Direito Humanos como supracitado (art. 5º), ao passo que a publicidade dos atos se encontra nos deveres do Judiciário conforme determina o art. 93, IX:

Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.

Esta é a atual redação inserida pela EC nº 45/2004 mostrando uma mitigação da publicidade dos atos às partes e seus procuradores quando se está diante da possibilidade de violação à intimidade.

Nos termos do art. 20 do CPP: “a autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade”. E seguindo a redação de tal art. seu parágrafo único nos traz: “Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes, salvo no caso de existir condenação anterior”. Com isso, a inserção de dados do inquérito policial em mídia eletrônica pode ser considerada uma afronta à norma e também causa sérios prejuízos a honra e dignidade da pessoa humana.

Temos que adotar critérios objetivos para a aplicação do princípio da publicidade. A adoção, por exemplo, de princípios como os da proporcionalidade e razoabilidade ainda são praticados com enorme subjetividade e não nos parece a melhor solução. MS ponderar princípios constitucionais e prestigiar a nova redação conferida pela

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Emenda Constitucional 45/2004, é a alternativa mais segura. (ALMEIDA FILHO, 2007, p. 107).

A preocupação diz respeito à possibilidade que as pessoas têm de vasculhar a vida íntima do cidadão com uma simples consulta à internet. Com isso, Almeida Filho (2007) cita um exemplo interessante: quando uma pessoa se candidata a uma vaga em determinada empresa, o empregador fazendo uma busca pela Internet, poderá descobrir se tal candidato possui ações correndo em seu nome. “Ainda que no futuro seja julgado improcedente pedido infundado e o abuso do Direito Processual seja devidamente repugnado pelo Judiciário, a parte em questão já se encontra em prejuízo moral e material, porque não almejou um emprego ou uma promoção” (ALMEIDA FILHO, 2007, p. 110).

Com relação à consulta na Justiça do Trabalho pelo nome do reclamante a página apresenta o seguinte alerta: “atendendo recomendação do Presidente do TST, Ministro Francisco Fausto, fica extinta a possibilidade de consulta a andamento processual por meio do nome do trabalhador (reclamante) nesta página” (ALMEIDA FILHO, 2007, p. 110).

Em matéria de processo eletrônico, a relativização da publicidade dos atos processuais deve ser vista com cautela e em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana.

O § 6º do art. 11 da Lei nº 11.419, nos traz: “Os documentos digitalizados juntados em processo eletrônico somente estarão disponíveis para acesso por meio da rede externa para suas respectivas partes processuais e para o Ministério Público, respeitado o disposto em lei para as situações de sigilo e de segredo de justiça”. Isso, nos dizeres de Almeida Filho (2007, p. 279) é a “própria relativização do princípio da publicidade”. Mostrando o entendimento do STJ, o mencionado autor (p. 280), cita um julgado (REsp 660.284/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 10.11.2005, DJ 19.12.2005 p. 400) que consagra o

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princípio da publicidade, em sua integralidade por aquele Tribunal: “[...]De acordo com o princípio da publicidade dos atos processuais é permitida a vista dos autos do processo em cartório por qualquer pessoa, desde que não trâmite em segredo de justiça. [...]”. Contudo, Almeida Filho insiste na tese de que em termos de Processo Eletrônico deva haver relativização do princípio, mas sem violações ao devido processo legal.

O princípio da publicidade tem como fim maior propiciar as partes e à coletividade de uma maneira geral a fiscalização do bom andamento e funcionamento do Judiciário e o processo eletrônico disponibiliza de meios eficazes e rápidos para a publicação de todos os atos processuais.

No documento PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO: A EFETIVIDADE DOS ATOS DO PROCESSO ELETRÔNICO À LUZ DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS (páginas 50-58)