2 JUSTIÇA NA ATUALIDADE
2.2 Contrastes jurisprudenciais e problema cultural
Os contrastes jurisprudenciais estão presentes em todo e qualquer ordenamento jurídico, especialmente naqueles sistemas fundados na norma provinda do legislador, cujo conteúdo de caráter geral e abstrato requer interpretação e concretização81. Por isso, seria utópico conceber sistema de Direito que não tivesse decisões divergentes, pois o Direito está longe de ser uma ciência exata, cujos resultados são determinados e precisos, tal como o paradigma científico da modernidade objetivou alcançar. Admitida a limitação imanente ao ordenamento jurídico, o problema acentua-se quando essa realidade assume proporções assustadoras, causando sérios prejuízos à qualidade da prestação jurisdicional, quer no âmbito da sociedade jurídica, quer no âmbito mais amplo da sociedade civil.
Os contrastes jurisprudenciais são os mais diversos. Dogmaticamente, o seu exame analítico exige uma correta leitura tanto dos precedentes em si como da sua escolha e divulgação, a fim de afastar os contrastes meramente aparentes82. Mantida a análise aos contrastes reais, que são aqueles que dependem da adequada compreensão do seu conteúdo e que não decorrem da alteração do texto normativo ou da configuração dos casos concretos apresentados, a doutrina costuma classificá-los de acordo com alguns critérios: a) quanto ao tempo, os contrastes podem ser diacrônicos e sincrônicos83; b) quanto ao número, os contrastes dividem-se em simples e múltiplos; e c) quanto ao órgão jurisdicional, os contrastes podem ser verticais e horizontais84.
81 ZENATI, Frédéric. La notion de divergence de jurisprudence. In: PASCAL, Ancel; RIVIER, Marie-Claire.
Les divergences de jurisprudence. Saint-Étienne: Université de Saint-Étienne, 2003. p. 53-71. p. 57-59.
82 VISINTINI, Giovanna. Il dovere professionale di conoscere la giurisprudenza. In: SCINTILLAE Iuris.
Milano: Giuffrè, 1994. v. 1. Studi in memoria di Gino Gorla. p. 405-418. p. 408.
83
A simétrica distinção entre contrastes sincrônicos e diacrônicos na jurisprudência é tratada por Sergio Chiarloni (CHIARLONI, Sergio. Efficacia del precedente giudiziario e tipologia dei contrasti di giurisprudenza. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milano, v. 43, n. 1, p. 118-148, mar. 1989. p. 142-143). Em outra perspectiva, os termos “sincrônico” e “diacrônico” são empregados por Aleksander Peczenik, que utiliza o fator temporal como critério de distinção entre ambos no exame da coerência do desenvolvimento do Direito (PECZENIK, Aleksander. Sui precedenti vincolanti de facto. Ragion Pratica, Bologna, v. 6, p. 35-43, 1996. p. 38-39). Igualmente, Michele Taruffo utiliza os termos para tratar da uniformidade sincrônica e da uniformidade diacrônica (TARUFFO, Michele. Il vertice ambiguo: saggi sulla cassazione civile. Bologna: Il Mulino, 1991). De forma análoga aos contrastes de precedentes, Arruda Alvim fala em “diversidade estática” e “diversidade sucessiva” (ARRUDA ALVIM, José Manuel. O recurso especial na Constituição Federal de 1988 e suas origens. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.).
Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997. p. 13-47, p. 33).
84 CADOPPI, Alberto. Il valore del precedente nel diritto penale: uno studio sulla dimensione “in action” della
Os contrastes diacrônicos ocorrem quando uma decisão sobre determinada questão85 diverge de outra sucessivamente no tempo. Geralmente, esses contrastes limitam-se àqueles casos em que há uma linha interpretativa em evolução. Existe uma orientação estabelecida, mas, no decurso do tempo, de forma gradual e experimental, surge uma nova orientação que rompe o entendimento estabelecido. São contrastes próprios da evolução benigna da jurisprudência. No entanto, a mudança de orientação pode ocorrer abrupta e inesperadamente, apanhando de surpresa partes e terceiros, ao inaugurar uma nova jurisprudência que não é precedida de qualquer vacatio legis. Nesses casos, a virada jurisprudencial compromete os princípios da irretroatividade, da proteção da confiança e da boa-fé, conforme restará examinado86. Por outro lado, os contrastes sincrônicos ocorrem quando as orientações divergentes coexistem no tempo. Desse modo, não se tem um entendimento consolidado: coexistem orientações em sentidos diversos87. Aqui se insere a chamada “loteria judiciária”, tão conhecida no Direito pátrio como no comparado88. Esses são os contrastes mais problemáticos e perniciosos ao sistema.
Já os contrastes simples ocorrem quando, a respeito de determinada questão, existem duas orientações diversas, ao passo que os contrastes múltiplos são aqueles em que a controvérsia gera três ou mais orientações distintas89. Cuida-se de contrastes que convivem em um determinado tempo, sendo difícil identificar qual é a orientação predominante. Podem ser oriundos do mesmo órgão jurisdicional ou de algum órgão diverso. A particularidade é que os precedentes não são excludentes um do outro, justamente porque não se consegue identificar a orientação prevalente.
Por fim, os contrastes verticais ocorrem quando a divergência de entendimento se dá em diferentes níveis da organização judiciária. Já os horizontais ocorrem quando as divergências de entendimento ocorrem no mesmo nível hierárquico90. Sob esse enfoque, há diversas situações. A mais preocupante e, até comum, é quando os juízos hierarquicamente
85 A questão aqui é no sentido de ponto duvidoso, de fato ou de direito. Como ensina Carnelutti, quando um
fundamento da pretensão ou da contestação é duvidoso, surge uma questão, que é, portanto, a dúvida acerca de uma afirmação (CARNELUTTI, Francesco. Sistema del diritto processuale civile. Padova: CEDAM, 1936. v. 1. n. 127, p. 353).
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Vide exame a ser empreendido no ponto 5.5.3.
87 CADOPPI, Il valore del precedente…, 2007, p. 78.
88 A loteria judiciária, no direito comparado, equipara-se à figura da slot-machine (TARUFFO, Il vertice
ambiguo..., 1991, p. 183).
89 CADOPPI, Il valore del precedente…, 2007, p. 79. 90 Ibidem, p. 79.
inferiores desatendem a orientação consolidada nos juízos superiores. Nessa hipótese, há uma violação à função constitucional assegurada às cortes superiores, bem como aos fundamentos dessa atividade jurisdicional que lhes são peculiares, trazendo prejuízos ao princípio da supremacia da Constituição e, por conseguinte, do Estado de Direito91, conforme teremos oportunidade de tratar.
O que é certo disso tudo é que, na atualidade, há uma difusão crescente no uso da jurisprudência e dos precedentes92. Na grande maioria das suas decisões, os juízes citam acórdãos, remetendo-se ao entendimento anteriormente adotado93. Os advogados também o fazem nas suas petições, assim como os promotores em seus pareceres. Vive-se uma época em que a referência à orientação jurisprudencial, pretensamente “mansa” e “pacífica”, é constante, a ponto de permanecer ainda atual o pensamento de Dupain: “A ciência dos arestos tornou-se a ciência daqueles que não têm outra ciência; e a jurisprudência é uma ciência facílima de adquirir: basta um bom índice das matérias” 94. Dessa cultura jurídica do standard, ou do prêt-à-porter, o resultado é uma prática de citações de ementários que, muitas vezes, são oriundos de outros ementários, sem qualquer preocupação com o contexto histórico-temporal que cercou o processo originário95. Isso porque parte-se de uma equivocada compreensão hermenêutica de que o texto, seja da lei, seja do precedente, é a
91 É oportuno destacar a seguinte ponderação de Roger Stiefelmann Leal quanto ao descumprimento das decisões
do STF, mas que se podem aplicar também às decisões do STJ no que se refere à aplicação do direito infraconstitucional federal: “A substancial irresignação em face das decisões dos Tribunais Superiores, no modelo de jurisdição constitucional difusa, e dos Tribunais Constitucionais, no modelo de jurisdição constitucional concentrada, promove, em síntese, violação inaceitável da própria ordem constitucional. Contrariar a interpretação firmada por tais órgãos é, em última análise, descumprir a Constituição, pois a eles cabe, por indelével atribuição constitucional, dar a última palavra sobre a constitucionalidade das leis e dos demais atos dos poderes públicos em geral. Inverte a lógica constitucional pretender suportar interpretação diversa da conferida pelo intérprete máximo da Constituição” (LEAL, Roger Stiefelmann. O efeito vinculante
na jurisdição constitucional. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 111-112).
92 Não se trata de privilégio da realidade brasileira. A prática forense italiana, por exemplo, também apresenta
um cenário em que as decisões judiciais cada vez mais são invocadas por advogados, juízes etc. É o que dá conta Marino Bin (BIN, Marino. Funzione uniformatrice della cassazione e valore del precedente giudiziario.
Contratto e Impresa: Dialoghi con la Giurisprudenza Civile e Commerciale, Padova, v. 4, n. 2, p. 545-558,
1988. p. 545).
93 José Carlos Barbosa Moreira dá o devido destaque ao fenômeno: “Em nosso País, quem examinar os acórdãos
proferidos, inclusive pelos tribunais superiores, verificará que, na grande maioria, a fundamentação dá singular realce à existência de decisões anteriores que hajam resolvido as questões de direito atinentes à espécie sub iudice. Não raro, a motivação reduz-se à enumeração de precedentes: o tribunal dispensa-se de analisar as regras legais e os princípios jurídicos pertinentes – operação a que estaria obrigado, a bem da verdade, nos termos do art. 458, II, do CPC, aplicável aos acórdãos nos termos do art. 158 – e substitui o seu próprio raciocínio pela mera invocação de julgados anteriores. Escusado aditar que outro tanto vale, a fortiori, para os juízos de primeiro grau” (BARBOSA MOREIRA, Súmula, jurisprudência..., 2005, p. 6).
94
DUPAINapud MAXIMILIANO, Hermenêutica..., 1951, p. 225.
95 STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do
própria norma, quando em verdade da interpretação dos textos resultam as normas jurídicas96. Disso decorre a imprescindibilidade da interpretação enquanto atividade de concretização do direito. A conclusão acaba sendo inevitável: as citações dos julgados são feitas sem critério algum, envolvendo questões não relevantes ou omissas para o caso concreto, decisões contraditórias ou até mesmo inexistentes97.
Essa realidade, impulsionada nos dias de hoje pelo catalisador da Internet, pode ser explicada por diversos fatores, entre eles a acessível consulta de jurisprudência nos sites dos tribunais, o que facilita bastante a alusão a decisões. O problema é que essa prática é executada muitas vezes de forma desmedida, sem observância de critérios adequados. Primeiro, porque há decisão para todos os gostos e em todos os sentidos possíveis, não sendo garantia de correção a menção a um acórdão qualquer; segundo, porque a consulta da jurisprudência chega ao ponto de se tornar mais frequente do que da pesquisa das normas jurídicas aplicáveis ao caso concreto, evitando-se maior esforço na busca de uma orientação para a solução da causa.
O resultado é que, na jurisprudência brasileira, encontram-se todos os tipos de contrastes jurisprudenciais. A frequência e a diversidade de divergências são tantas que se tem dificuldade de mensurá-las, inclusive nas cortes superiores98. Simplesmente os repertórios de
96 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 4. ed. São Paulo:
Malheiros, 2006. p. 27-29.
97 CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: direitos fundamentais, políticas públicas e
protagonismo judiciário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 154.
98 José Augusto Delgado, Ministro aposentado do Superior Tribunal de Justiça, em palestra proferida, apontou,
em levantamento realizado, a existência de, no mínimo, 33 (trinta e três) entendimentos conflitantes entre as turmas do STJ. Portanto, para um Tribunal que tem função de uniformizar a interpretação do direito federal e garantir a sua autoridade em todo o Brasil, o cenário é no mínimo preocupante. Senão vejamos os temas conflitantes apontados: “1) aplicação do CDC aos contratos de prestação de serviços advocatícios; 2) aproveitamento dos fiscais de tributos do IAA; 3) assistência judiciária gratuita às pessoas jurídicas; 4) a atualização monetária de precatórios relativos a benefícios previdenciários; 5) cobrança de ICMS sobre venda de bens salvados de sinistros; 6) competência para as ações indenizatórias decorrentes de acidente do trabalho; 7) competência para as ações relativas à assinatura básica de telefonia; 8) competência para julgar o crime de redução a condição análogo à de escravo; 9) correção de ofício da autoridade coatora do mandado de segurança; 10) crédito hipotecário na arrematação de imóvel; 11) dependência do menor sob guarda para fins previdenciários; 12) execução de parcela incontroversa contra a Fazenda Pública; 13) execução provisória das penas privativas de liberdade; 13) execução provisória contra a Fazenda Pública; 15) extinção de crédito- prêmio de IPI; 16) fuga do condenado após a apelação; 17) honorários advocatícios da improcedência do pedido da exceção de pré-executividade; 18) ICMS sobre a entrada de bem ou mercadoria importados, mediante leasing; 19) individualização das condutas nos crimes de autoria coletiva; 20) legitimidade passiva da seguradora em ação decorrente de acidente de trânsito; 21) liberdade provisória ao acusado por crime hediondo, preso em flagrante; 22) limitações administrativas em áreas de proteção ambiental (há cinco posições do STJ a respeito desse tema!); 23) mandado de segurança em pagamentos de valores pretéritos decorrentes de concessão de anistia política; 24) mandado de segurança impetrado em juízo incompetente; 25) natureza jurídica dos honorários advocatícios sucumbenciais; 26) perda de objeto do agravo de instrumento
jurisprudência são magazines em que se encontra tudo e o contrário de tudo. São os chamados repertórios bon à tout faire99. Além de contraditória, a jurisprudência brasileira é caracterizada pela aplicação do precedente sem uma comparação rígida entre o leading case e o caso concreto que está em julgamento, reconduzindo a um “positivismo jurisprudencial judicial”100. Tem-se, ao fim e ao cabo, uma jurisprudência de baixa qualidade, oscilante e contraditória, o que, diga-se de passagem, não é prerrogativa exclusiva da realidade brasileira101. Se essa realidade se observa nas mais altas cortes do País, imagine-se o que não ocorre perante os mais diversos órgãos de primeiro e segundo graus de jurisdição, espalhados por toda a vasta federação. A consequência, permita-se dizer, não é uma jurisprudência como fonte do direito senão como fonte de confusão102.
Um dos fatores que contribui para a ocorrência dos contrastes jurisprudenciais é a liberdade de que gozam os juízes, tanto para interpretar o direito como para divergir dos seus pares, seja no mesmo grau de jurisdição, seja no grau superior. De antemão, registra-se que o objetivo deste trabalho não é cercear a liberdade judicial, tampouco inviabilizar o livre convencimento do julgador. Até porque se trata de fenômenos distintos103. Apenas se questiona se essa liberdade tem limites. Sendo a resposta positiva, como seguramente se acredita, pretendem-se encontrar possíveis critérios de controle, a fim de assegurar segurança
contra tutela antecipada por superveniência de sentença; 27) prazo prescricional para a cobrança de expurgos inflacionários sobre diferença de restituição de contribuições de previdência privada; 28) prescrição intercorrente na execução fiscal; 29) requisitos para a configuração do ato de improbidade administrativa; 30) suspensão da exigibilidade do crédito tributário; 31) suspensão do livramento condicional; 32) taxa de juros prevista art. 406 do Código Civil de 2002; 33) teoria da encampação no mandado de segurança” (DELGADO,
Imprevisibilidade das decisões judiciárias. [2008], p. 7-9).
99 TARUFFO, Il vertice ambiguo..., 1991, p. 103. 100
CAMBI, Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: direitos..., 2009, p. 155.
101 Sabidamente a Itália enfrenta, há muitos anos, problema similar com a sua Corte de Cassação. Para um exame
dessa realidade, apontam-se as seguintes obras: TARUFFO, Il vertice ambiguo..., 1991; ASCHERI, Mario. Sul ‘problema cassazione’: un punto di vista ‘storico’. In: SCINTILLAE Iuris. Milano: Giuffrè, 1994. v. 1. Studi in memoria di Gino Gorla. p. 145-154; ROSELLI, Federico. Sull’affidamento del cittadino nella coerenza del legislatore e dei giudici. In: SCINTILLAE Iuris. Milano: Giuffrè, 1994. v. 1. Studi in memoria di Gino Gorla. p. 319-343; VISINTINI, Il dovere professionale…, 1994, p. 405-418; CHIARLONI, Sergio. Ruolo della giurisprudenza e attività creative di nuovo diritto. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura
Civile, Milano, v. 56, n. 1, p. 1-16, 2002. p. 1-16. Mesmo na Common law, considera-se que existem muitos
precedentes, o que dificulta a sua adequada aplicação (JOLOWICZ, J. A. Too many precedents? In: SCINTILLAE Iuris. Milano: Giuffrè, 1994. v. 1. Studi in memoria di Gino Gorla. p. 281-289). Mas aí é um problema mais de quantidade do que propriamente de contrastes, embora um esteja vinculado ao outro, pois quanto mais precedentes houver, maiores serão as chances de ocorrer contrastes.
102 CHIARLONI, Ruolo della giurisprudenza..., 2002, p. 7.
103 A aplicação dos precedentes é um fenômeno da hermenêutica jurídica, isto é, da concretização do direito,
sendo mais amplo, portanto. Já o livre convencimento diz respeito à prova, ou seja, a valoração dos elementos probatórios, em um âmbito mais restrito.
jurídica, igualdade na aplicação do direito e boa-fé objetiva da prestação jurisdicional, tudo em prol da eficiência.
Não se busca, por conseguinte, eliminar utopicamente a ocorrência de contrastes jurisprudenciais, o que seria impossível e tampouco desejável sob o prisma do Direito104, diante da quantidade e diversidade de órgãos jurisdicionais e da própria essência da interpretação do direito. Por isso, os contrastes são normais em qualquer ordenamento jurídico. São fruto, em última análise, do entendimento de que a interpretação do direito encaminha a sua atualização. Significa que a interpretação ocorre sempre em uma situação determinada, ou seja, “deve expor o enunciado semântico do texto no contexto histórico presente (não no contexto da redação do texto)”105. Logo, os contrastes devem ocorrer até para que se tenha o desenvolvimento do direito, adequando-se às mudanças da realidade social. Mas é desejável que, após certo lapso de tempo e maturação das várias interpretações possíveis, chegue-se a uma posição estatal sobre o caminho a seguir.
Desse modo, o ponto a ser examinado não está na mutação de entendimento jurisprudencial. O problema realmente existe quando há variação, incoerência e contradição dos julgados. “Toda segurança jurídica desaparece onde os indivíduos ficam à mercê dos entendimentos pessoais: cada cabeça é uma sentença e a justiça um jogo lotérico” 106. Ora, ninguém consegue compreender esse fenômeno racionalmente. Hoje em dia se tornou normal o fato de o tribunal mudar de entendimento, voltar atrás e mudar novamente de orientação. Também é difícil explicar ao jurista, quanto menos às partes e à sociedade107, o fato de coexistir, por exemplo, um número expressivo de entendimentos dissonantes acerca de uma
104
Os contrastes jurisprudenciais não devem necessariamente ser eliminados, pois, não raro, ajudam a promover o amadurecimento da jurisprudência. O que se deve evitar são os chamados contrastes sincrônicos. Portanto, nesse aspecto, discorda-se da posição sustentada por Teresa Arruda Alvim Wambier: “Em casos como estes, é nefasto
para o sistema e para os jurisdicionados que haja decisões conflitantes. Na verdade, não é desejável haver
variação na jurisprudência nem num mesmo momento histórico (o que seria pior) e nem mesmo ao longo do tempo, quando a forma como a norma foi redigida não permite ao intérprete que leve em conta ‘variações’ da sociedade e dos costumes para incidir” (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso especial, recurso
extraordinário e ação rescisória. 2. ed. reform. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 143).
105 GRAU, Ensaio e discurso..., 2006, p. 120. 106
TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976. v. 1. p. 30.
107 Miguel Reale ilustra bem essa dificuldade: “A jurisprudência é dessas realidades jurídicas que, de certa maneira,
surpreendem o homem do povo. O vulgo não compreende nem pode admitir que os tribunais, num dia julguem de uma forma e, pouco depois ou até mesmo num só dia, cheguem a conclusões diversas, em virtude das opiniões divergentes dos magistrados que os compõem” (REALE, Lições preliminares..., 2002, p. 171).
mesma matéria, o que caracteriza os contrastes sincrônicos. Esses são exemplos potencialmente letais para o sistema jurídico108.
Outrossim, não se podem ignorar os fatores determinantes da ocorrência de contrastes jurisprudenciais. Seria demasiada pretensão compreendê-los na sua plenitude, porque a realidade do primeiro grau de jurisdição, no país com a dimensão territorial do Brasil, é demais heterogênea. No escopo deste trabalho, interessa examinar tão somente os contrastes jurisprudenciais ocorrentes nos tribunais superiores, notadamente no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, o que certamente não é tarefa fácil.
A primeira questão que se impõe é um grande volume de recursos recebidos todos os anos pelas cortes superiores, os quais são oriundos de todo o País. Sem mencionar números, é sabido que, diante de uma quantidade extraordinária de causas, tem-se uma natural dificuldade não apenas para atender o volume de trabalho como para decidi-las de maneira desejável. O resultado da inflação recursal é, por um lado, uma dificuldade para cumprir a precípua missão de uniformização jurisprudencial e, por outro, um número restrito de decisões relevantes que, no mais das vezes, acabam caindo no esquecimento ou dispersando- se frente ao volume de trabalho cotidiano. Ademais, não é preciso muito esforço para compreender que a uniformidade e a coerência das decisões são incompatíveis com um montante elevado de recursos, assim como a quantidade vem em detrimento da qualidade109. Nessa perspectiva, é natural que os juízes sintam-se livres para alterar os precedentes, diferentemente do que ocorre em uma Corte que tem um número reduzido de processos para julgar110. A consequência disso tudo é evidente: a autoridade dos tribunais fica comprometida, restando frustradas as suas funções constitucionais precípuas.
108 No mesmo sentido, manifesta-se Arruda Alvim: “... a lei não poderá ter sentidos diversos num mesmo