Contrato com pessoa a declarar

Nas palavras de Lôbo (2012, p. 148), “É possível que um contratante, com a concordância do outro, deixe para declarar-lhe qual a pessoa que efetivamente vai assumir sua posição no contrato”. Da mesma forma: “Contrato com pessoa a declarar é aquele que é pactuado por uma das partes em favor de terceiro, conhecido ou não no momento da celebração” (FIUZA, 2008, p. 396).

Nesse sentido, o art. 467 do Código Civil dispõe que “No momento da conclusão do contrato, pode uma das partes reservar-se a faculdade de indicar a pessoa que deve adquirir os direitos e assumir as obrigações dele decorrentes”. Há, portanto, dois sujeitos certos - o estipulante, o promitente - acrescido de um possível - o eleito.

Esta situação se consubstancia na cláusula pro amico elegendo e consiste na formalização de um contrato, no qual o estipulante tem a faculdade de indicar outrem (eleito) para figurar como adquirente. É comumente utilizada no contrato preliminar de compra e venda, cujo comprador já realiza o negócio jurídico tendo a intenção de revender a coisa para terceiro, evitando-se novas despesas. Desta forma, o promissário comprador funcionaria como mero intermediário.

O problema surge, entretanto, quando a pessoa eleita for incapaz. É o que está previsto no art. 471 do Código Civil: “Se a pessoa a nomear era incapaz (...) no momento da nomeação, o contrato produzirá seus efeitos entre os contratantes originários”. Como de costume, o legislador não esclarece o grau de incapacidade, dando margens a questionamentos.

Pois bem. Sobre o tema, Fiuza (2008, p. 398) esclarece: “Há casos, porém, em que não será possível a celebração de contrato com pessoa a declarar. Assim, nos casos em que não seja possível a representação, não se admite a figura”. A mesma ideia é seguida por Rosevald (2010, p. 530):

A norma também faz referência à ineficácia do contrato perante o terceiro que era incapaz ao tempo da nomeação. Como não há distinção entre incapacidade absoluta e relativa, seja qual for a sua medida, ela restringirá os efeitos do contrato aos contraentes primitivos. Apesar de a incapacidade ser causa de invalidade por nulidade (art. 166, II, do CC) ou anulabilidade (art. 171, I, do CC), na espécie restará afetado o plano de eficácia, pois a estrutura do contrato se mantém intacta, na medida em que são respeitados os requisitos do art. 104 do Código Civil, quando da sua elaboração.

Discordamos, contudo, destes posicionamentos, acreditando que será possível e válida a concretização do negócio jurídico, a depender do grau de

incapacidade. Em nossa opinião, o equívoco de FIUZA está no fato de confundir os planos da existência, da validade e da eficácia. Portanto, quando o legislador afirma que “o contrato produzirá seus efeitos entre os contratantes originários” (grifou-se), deixa claro que está tratando do problema sob o enfoque no plano da eficácia, o que nos permite assegurar que o contrato existe e, além disso, não há qualquer vício pelo fato de indicar um terceiro incapaz. Para maior esclarecimento, registramos que o negócio jurídico não será formado entre o promitente e o eleito, posto que este é incapaz. Diferentemente, o vínculo contratual será estabelecido entre o promitente e o estipulante, ambos plenamente capazes, sem produzir qualquer eficácia jurídica sobre terceiro, em especial o eleito.

Esta conclusão também se baseia na comprovação de que o contrato obedeceu à formação do substrato fático (elementar e complementar) do ato jurídico entre o promitente e o estipulante. O ponto nevrálgico, assim, consiste em analisar apenas os efeitos (plano da eficácia) em relação ao eleito incapaz, sobretudo quando o legislador não esclarece que espécie de incapacidade está tratando. Em reforço ao nosso pensamento:

A nosso ver, o aparentemente insolúvel problema das nulidades está colocado de pernas para o ar. É preciso, em primeiro lugar, estabelecer, com clareza, quando um negócio existe, quando, uma vez existente, vale, e quando, uma vez existente e válido, ele passa a produzir efeitos. Feito isto, a inexistência, a invalidade e a ineficácia surgirão e se imporão à mente com a mesma inexorabilidade das deduções matemáticas. (AZEVEDO, 2010, p. 25).

O equívoco de Rosevald, por sua vez, está no fato de tratar da mesma forma duas situações que diferem quanto à qualificação jurídica e em relação as suas consequências: incapacidade absoluta e relativa. Acrescentamos que esta questão não é precisamente se gostamos ou não da previsão legal, mas reconhecer a possível aplicação prática da regra, se a única crítica for principiológica, fundada em ofensa clara, manifesta e injustificada ao princípio da isonomia. Nada mais que uma, entre várias opções equivocadas de política legislativa.

Tratando-se de incapacidade absoluta do eleito (ainda terceiro), embora indicado pelo estipulante, não poderá anuir ao contrato originário, salvo se por intermédio de seu genitor ou tutor (incapacidade decorrente da menoridade) ou curador (incapacidade decorrência da deficiência mental ou intelectual que atinge o sujeito maior), notadamente quando a pessoa nomeada (o eleito) adquire os direitos e, sobretudo, assume as obrigações decorrentes do contrato. É o que reza o art. 469

do CC/02: “A pessoa, nomeada de conformidade com os artigos antecedentes, adquire os direitos e assume as obrigações decorrentes do contrato, a partir do momento em que este foi celebrado”. Há, portanto, retroação dos efeitos ao momento em que o contrato fora celebrado entre o estipulante e o promitente (ex tunc), de maneira que se torna imprescindível a representação do absolutamente incapaz.

Ainda na hipótese de incapacidade absoluta, se o eleito não possuir representante ou estiver por este desacompanhado, sua situação equipara-se à inexistência da própria indicação, o que impede o surgimento de efeitos jurídicos em relação ao terceiro eleito. Este cenário prova, novamente, que o problema não está no plano da validade, mas sim da eficácia. Esta também é a conclusão do art. 470, I, do CC/02: “O contrato será eficaz somente entre os contratantes originários se não houver indicação de pessoa...” (grifou-se). Em suma, a indicação de terceiro absolutamente incapaz sem representação equivale à própria ausência de indicação.

Todavia, tratando-se da incapacidade relativa, é preciso lembrar que o legislador tolera a formação de negócio jurídico nestas condições; permitindo, ressalte-se, a sua convalidação por ato voluntário ou pelo decurso do tempo. Por este motivo, os atos anuláveis entram, de logo, no plano da eficácia e irradiam seus efeitos, mas não interinamente, pois poderão ser desconstituídos caso sobrevenha a decretação da sua anulabilidade. Logo, os seus efeitos só podem tornar definitivos pela sanação da anulabilidade. Desta maneira, neste caso, o contrato será válido e eficaz entre o promitente e o eleito, mesmo que desacompanhado de seu curador. Contudo, estará sujeito ao reconhecimento de sua invalidade e, portanto, poderá perder os efeitos que decorrem do negócio jurídico (MARQUES e MIRAGEM, 2014).

Finalmente, em relação à pessoa condicionalmente capaz sujeito à medida protetiva mais branda, no caso a tomada de decisão apoiada, suas conclusões são as mesmas que dissemos para a incapacidade relativa. Não seria razoável considerar válido e eficaz o negócio jurídico envolvendo um sujeito relativamente incapaz e não fazer o mesmo em relação àquele considerado condicionalmente capaz. Nestes termos, em princípio, será válido e eficaz um contrato com pessoa a declarar, mesmo que o eleito possua um reduzido comprometimento de sua cognição e esteja sem os apoiadores, ou que ocorra divergência, ou ainda que os

auxiliares extrapolem os limites fixados no termo de apoio. Forte nestas razões, é possível afirmar que o art. 471 do CC/02 tem aplicabilidade restrita às hipóteses de incapacidade absoluta.