A disponibilização de um produto (modalidade de contrato) ao Mercado pelas operadoras, estabelecendo o seu respectivo preço, é precedida de exaustivo estudo atuarial a fim de garantir o
5 Boletim Conteúdo Jurídico n. 446 , de 23/ 0 9 /20 15 ( ano VII) ISSN ‐ 19 84 ‐045 4
equilíbrio-financeiro entre os gastos incorridos por ela com o atendimento médico, hospitalar, laboratorial, etc. de seus usuários e a respectiva contraprestação de seus clientes.
Não se nega que estamos diante de um contrato aleatório, no qual é da essência do negócio da operadora o próprio risco, mas esse risco só foi mensurado em relação aos eventos cobertos.
Certamente que a saúde não tem preço, mas custa!
Assim, exigir o custeio de tratamento fora de sua rede credenciada e/ou fora dos padrões dos honorários praticados pela operadora acarreta, como já dito, a médio e longo prazo, a inviabilização da atividade econômica, com efeitos nefastos para toda a sociedade em diversas esferas (saúde, trabalhista, tributária, etc.).
Além disso, em face de a todo o momento a operadora ver-se obrigada a custear evento não incluído pela lei, pelas normas da ANS, tampouco no contrato, importa em evidente prejuízo a todos os demais usuários-consumidores do plano de saúde, que serão onerados com o aumento dos prêmios e/ou mensalidades, numa verdadeira socialização dos eventuais prejuízos, subvertendo todo o sistema elaborado pelos legisladores constituintes e ordinários.
Em diversos casos, vê-se que os consumidores pretendem se desonerar de previsão contratual livremente pactuada de forma clara e destacada e em conformidade com a Lei nº 9.686/98, CDC e normas da ANS, desprezando a autonomia da vontade. O comportamento, além de gerar insegurança jurídica e inobservar o ato jurídico perfeito, não é razoável e muito menos proporcional.
Acolher tais pretensões gera insegurança jurídica, diante da imprevisibilidade das relações, de efeitos nefastos para a sociedade de forma geral. O Direito não pode viver com a insegurança!
Boletim Conteúdo Jurídico n. 446 , de 23/ 0 9 /20 15 ( ano VII) ISSN ‐ 19 84 ‐045 4
Não é à toa que o Professor e ex-ministro da Suprema
Corte, Eros Grau[9], manifesta sua preocupação com o cenário
atual:
O chamado direito moderno é racional, na medida em que permite a instalação de um horizonte de previsibilidade e calculabilidade em relação aos comportamentos humanos – vale dizer: segurança.
Disso também não se distancia Herman Heller[10]:
[...] a segurança das trocas ou certeza do direito tornaram-se possíveis em decorrência de uma notável calculabilidade e previsibilidade das relações sociais, que se tornam realizáveis somente se as relações sociais, e sobretudo as econômicas, são reguladas de modo crescente por um único ordenamento, ou seja, emanado de um único ponto eqüidistante. O resultado final, ainda que não definitivo desse processo de racionalização social é um moderno Estado de Direito.
E, nesse mesmo sentido, Franz Neumann[11] afirma que:
“[...] a livre concorrência precisa da generalidade da lei e do direito por ser ela a mais alta forma de racionalidade. Necessita também da absoluta subordinação do juiz ao direito, e daí a separação dos Poderes.”
Oportunas, ainda, são os apontamentos do Desembargador
Federal Néviton Guedes[12] do TRF-1ª Região, para quem a: “[...]
dificuldade aparentemente atávica do ser humano de preferir tomar decisões simpáticas e amistosas, geralmente casuísticas, em detrimento de decisões antipáticas e desagradáveis, ainda que, do
5 Boletim Conteúdo Jurídico n. 446 , de 23/ 0 9 /20 15 ( ano VII) ISSN ‐ 19 84 ‐045 4
ponto de vista da generalidade do direito e da isonomia com outros casos, sejam mais adequadas e, por isso mesmo, mais legítimas.” E acrescenta o ilustre magistrado acrescenta que: “[...] muitas vezes a decisão judicial legítima – em conformidade com o Direito – revelar-se-á desagradável às nossas convicções pessoais, muitas vezes causando sofrimento a alguém e quase sempre implicando custos a serem suportados por indivíduos ou pela comunidade. Em síntese, nem sempre uma decisão judicial, para ser justa, poderá ser agradável.”
Portanto, o Judiciário não pode transformar as operadoras em seguradoras universais, inclusive, sob pena de afronta ao princípio da separação de poderes (art. 2º da CF/88), já que estaria introduzindo obrigaçãocontra legem.
Assim, não havendo previsão contratual que permita aos consumidores exigir das operadoras o custeamento de tratamento médico fora de sua rede credenciada definida na avença, qualquer pretensão nesse sentido deve ser rechaçada.
5. CONCLUSÃO.
Dessa forma, pode-se concluir que a Constituição Federal permitiu a atuação da livre iniciativa no sistema de saúde do país, no entanto, estabeleceu que a forma dessa participação deve ser regulamentada e fiscalizada pelo Estado, no caso, através da Agência Nacional de Saúde Suplementar, a fim de assegurar o equilíbrio desse sistema e a proteção aos consumidores-cidadãos.
No uso de sua competência, o legislador ordinário estabeleceu através da Lei nº 9.656/98 diversos instrumentos regulatórios, dentre eles, o denominado “direcionamento”, segundo o qual as operadoras de planos de saúde têm a prerrogativa de encaminhar o atendimento de seus usuários junto aos profissionais e estabelecimentos pertencentes à sua rede credenciada, excluindo
Boletim Conteúdo Jurídico n. 446 , de 23/ 0 9 /20 15 ( ano VII) ISSN ‐ 19 84 ‐045 4
a responsabilidade dos planos nos casos em que os consumidores não observem essa regra.
Contudo, do que foi discorrido, conclui-se que nos casos em que a operadora não disponibilizar, dentro de sua rede credenciada, profissional e/ou estabelecimento apto ao atendimento de determinada patologia de cobertura obrigatória será compelida a assumir o ônus desse procedimento em aparelho particular, estranho aos seus prestadores cadastrados.
A despeito desse instrumento regulador, não era difícil verificar decisões judiciais compelindo os planos de saúde a arcar com custos referentes a procedimentos realizados fora de sua rede credenciada, sob o argumento falacioso que tais instrumentos limitadores de responsabilidade das operadoras perfazem cláusulas abusivas e contrários à boa-fé objetiva e a função social do contrato.
Em nítido movimento pendular, próprio do Direito, verifica-se que o Tribunal de Justiça de São Paulo vem reconhecendo a legalidade dessas formas regulatórias, inclusive como forma de garantir o equilíbrio de todo o sistema de saúde suplementar, além de prestigiar a segurança jurídica e previsibilidade que devem estar presentes nas relações jurídicas, restando evidente que diversos preceitos normativos, tais como a nulidade cláusulas abusivas, a boa-fé objetiva e a função social do contrato, foram introduzidos para equilibrar as relações contratuais e não para criar uma categoria de indivíduos com super direitos em relação aos fornecedores e/ou prestadores de serviços, sob pena de desvirtuamento de todo o sistema.