Já foi estudado, em capítulo anterior, o instituto do contrato. O contrato é que dá origem à relação jurídica de previdência privada, por isso a importância do estudo do instituto mais detalhadamente. A previdência privada fechada advém de uma relação já existente que é a relação trabalhista; assim, analisaremos as peculiaridades do contrato de trabalho.
7.1. Conceito e características
O contrato de trabalho compreende todo contrato pelo qual uma pessoa se obriga a uma prestação de trabalho em favor de outra.
Os contratos de trabalho podem ser expressos ou tácitos, conforme o tipo de expressão de manifestação de vontade.
Segundo afirmação de Renato Corrado,196”contrato de trabalho é antes um modo
de ser de qualquer contrato que importe numa obrigação de fazer, quando a prestação deva realizar-se em um estado de subordinação, do que, propriamente, um contrato de conteúdo específico.”
Segundo dispõe a CLT, art. 442: “O contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.”
196 “Il Rapporto di Lavoro nel Diritto Privato e Pubblico”, em colaboração com Maria Comba, 3ª edição, 1ª parte, apud “Instituições de Direito do Trabalho”, Sussekind, Arnaldo et all. Editora LTR, vol.1 2002. p. 97.
O texto legal contém uma conotação contratualista197 ao aludir ao acordo tácito e
expresso e, ao mesmo tempo, um caráter anticontratualista quando faz alusão à “relação de emprego”198
O vínculo estabelecido entre empregado e empregador é de natureza contratual, pois ninguém pode ser obrigado a trabalhar para outrem sem sua própria vontade. A vontade das partes se encontra materializada no contrato de trabalho, sendo tácito ou expresso. Assim, mesmo não sendo ajustado previamente entre as partes, mas realizan- do o trabalhador a prestação de serviço e o tomador não se opondo, é considerado tacitamente aceito.
É um acordo de duas ou mais vontades, tendo em vista produzir efeitos jurídicos. Segundo definição de Décio Maranhão199: “Contrato de trabalho stricto sensu é o negó-
cio jurídico pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga, mediante o pagamento de uma contraprestação (salário), a prestar trabalho não eventual em proveito de outra pessoa física ou jurídica (empregador), a quem fica juridicamente subordinada.”
O contrato de trabalho se origina de uma obrigação de fazer e possui caracterís- ticas próprias pois o estado de subordinação do prestador de trabalho, que o caracteri- za, torna-se distinto de qualquer outro contrato do direito privado.
São as seguintes as características do contrato de trabalho:
a) contrato de direito privado – contrato baseado na vontade das partes que estão no mesmo nível de igualdade jurídica, embora sejam seguidas normas de ordem pública; o contrato é tipificamente privado.
b) contrato intuitu personae – o contrato se estabelece por um vínculo de nature-
197 Segundo professor Amauri Mascaro do Nascimento o contratualismo é a teoria que como nome indica, considera a relação entre empregado e empregador um contrato.
198 Nascimento, Amauri Mascaro, “Iniciação ao Direito do Trabalho”, Editora LTR 1998, p. 139. 199 “Instituições de Direito do Trabalho” . Editora LTR, 2002, p. 230.
za pessoal. O trabalhador, por sua vontade, ficará subordinado pelo empregador nesta relação. O fundamento deste vínculo é a natureza pessoal.
c) contrato sinalagmático – resulta em direitos e obrigações equivalentes entre as partes.
d) contrato consensual – a lei não exige forma especial para sua validade po- dendo ser expresso ou tácito, exceto aqueles contratos em que a própria lei impõe a forma escrita, como no caso do contrato de aprendizagem.
e) contrato oneroso: à prestação de trabalho corresponde a contraprestação de salário.
7.2. Contrato de trabalho e relação de emprego
Segundo o professor Amauri Mascaro,200 relação de trabalho e contrato de traba-
lho são expressões diferentes, são duas figuras diferentes, pois o contrato de trabalho é o fato gerador da relação de trabalho, o contrato faz nascer a relação entre empregado e empregador, formando o vínculo trabalhista. Na relação de trabalho haverá prestação de serviço, mas não necessariamente o vínculo trabalhista. Na verdade a melhor expressão a ser utilizada no contrato de trabalho seria a de “relação regulamentada”, não havendo contrato mas a prestação de serviço de fato.
Para melhor esclarecer essa distinção entre relação de emprego e relação de trabalho, utilizamos a explicação de Hirosê Pimpão201:
(...) um particular que contrata um jardineiro para limpeza do jardim de sua residência, estabelece entre ambos uma relação de trabalho sem que tenha
200 Nascimento, Amauri Mascaro, “Iniciação ao Direito do Trabalho”, Editora LTR 1998, p. 141. 201 “Das Relações de Emprego no Direito do Trabalho”, 1960, apud Délio Maranhão. “Instituições de
sido celebrado contrato de trabalho entre eles, nem qualquer relação de em- prego. Em todos os casos de trabalhadores por conta própria haverá relação de trabalho.”
O professor Délio Maranhão discorda dessa afirmação por considerar que, se um particular contrata um jardineiro, há um contrato mas de trabalhador autônomo, não vai haver um contrato de trabalho, denominando-se “relação de emprego” quando se trata de um contrato de trabalho subordinado. Quando não houver contrato, teremos uma sim- ples relação de trabalho. Sem contrato de trabalho - entenda-se o strictu sensu - não há relação de emprego, mas relação de trabalho.
7.3. Subordinação Jurídica
O art. 3º da CLT dispõe que empregado é toda pessoa física que presta serviço de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste, mediante salário.
Esta dependência deve ser entendia como sendo a dependência jurídica. Como serão do empregador os riscos da empresa e ele também será incumbido da direção da prestação pessoal e serviço, o empregado deve ser subordinado a ele, obedecen- do às suas diretrizes. Sendo o trabalho, ou melhor, a força do trabalho indissoluvelmente ligada à sua fonte, que é a própria pessoa do trabalhador, daí decorre, logicamente, a situação subordinada em que esse terá de ficar relativamente a quem pode dispor do seu trabalho.
Assim, a subordinação do empregado é jurídica e resultante de um contrato e disso resulta seu fundamento e seus limites. Essa subordinação é a principal diferença que caracteriza o contrato de trabalho dos demais contratos do direito privado. Apenas nessa relação haverá essa subordinação.