Contratos descontínuos e (in)flexibilidade

Para o direito contratual clássico, as trocas descontínuas são internamente rígidas, não havendo espaço para qualquer flexibilidade interna. Assim, é preciso buscar flexibilidade fora do âmbito interno da transação. Macneil (1978, p.859) utiliza o exemplo do fabricante de fogões do século XIX, que precisa de ferro como matéria- prima para sua produção. O fabricante não sabe quantos fogões vai vender. A incerteza o obriga a comprar pequenas quantidades de ferro a cada contrato, de modo a permitir ajustes (flexibilidade) na quantidade adquirida em caso de alteração na demanda do mercado. Dessa forma, a flexibilidade é alcançada externamente, por meio do mercado,

e não através do contrato. Em outras palavras, o fabricante de fogões se ajusta às variações ao decidir se compra ou não mais matéria-prima.

Da mesma forma, a rigidez interna das trocas descontínuas e a necessidade por flexibilidade externa pode ser identificada no momento do término da relação econômica. Tomando o exemplo do fabricante de fogões, caso o mercado de fogões passe a utilizar exclusivamente o aço como matéria-prima, o fabricante simplesmente deixará de realizar contratos de compra de ferro, enquanto o fabricante de ferro buscará outras formas mais eficientes de utilizar suas instalações industriais.

Raramente em uma transação descontínua ocorrem conflitos entre o planejamento contratual específico e a necessidade de realizar mudanças em decorrência de circunstâncias supervenientes. No caso do fabricante de fogões, por exemplo, a demanda por fogões de ferro raramente diminuía a ponto de o fabricante arrepender-se da quantia contratada. Isso não quer dizer que as relações econômicas realizadas por meio de transações descontínuas fossem completamente estáveis. Ainda que menos frequentes, os conflitos entre planejamento específico e a necessidade de adaptação à mudança existiam e, nestes casos, eram resolvidos sempre priorizando o planejamento específico e contra os pleitos por maior flexibilidade da outra parte contratante (MACNEIL, 1978, p.860).

Em economias baseadas, em grande medida, em transações descontínuas, os riscos de mudanças supervenientes (no mercado, por exemplo) não eram compartilhados e, na maior parte dos casos, não eram deslocados pela transação. Quando os riscos eram deslocados, estes eram deslocados completamente. Retomando o exemplo dos fogões de ferro, imaginemos que o vendedor de ferro tenha investido em uma nova fundição de ferro para fornecer para o mercado. Caso a demanda por ferro diminua drasticamente, o capital investido da fundição será, em grande parte, perdido. No sistema de transações descontínuas, a possibilidade do vendedor de ferro deslocar o risco da transação restringe-se a realização de contratos a prazo com os compradores.

Nesse caso, o fabricante de fogões passa a suportar os riscos na medida da quantidade por ele contratada. Em suma, tal sistema contratual não fornece mecanismos que possibilitem o planejamento para eventuais adaptações futuras. Cabe a cada parte se precaver e planejar de maneira individual e interna.

Ademais, conforme observa Macneil (1978, p.861), onde há apenas uma série de transações descontínuas não existem relações significativas a serem preservadas caso

surjam conflitos. De uma transação descontínua conflituosa resta apenas o litígio a ser resolvido. Aqui, o mercado – nos termos pressupostos pela teoria econômica – exerce uma função fundamental; ele elimina a necessidade das empresas manterem relações econômicas apesar da existência de conflitos.

Nos padrões de trocas descontínuas, não há, propriamente, um compartilhamento dos riscos inerentes a uma relação econômica. Na melhor das hipóteses, o que ocorre é o deslocamento completo dos riscos via contratação a prazo, por exemplo. Assim, a busca pela diminuição dos riscos é realizada através do planejamento interno de cada empresa, e não através de um instrumento contratual que privilegie o planejamento mútuo.

Nesse sentido, em termos típico-ideais, o direito contratual clássico implementou a descontinuidade e a presentificação nas relações contratuais de diversas formas, a saber: (i) a identidade das partes na transação é irrelevante; (ii) o objeto do contrato é tratado como uma commodity24; (iii) limitou significativamente as fontes a serem consideradas no momento da determinação do conteúdo substantivo da transação (v.g. comunicação formal prevalece sobre a comunicação informal); (iv) os remédios contratuais são limitados para que, em caso de descumprimento contratual, as consequências jurídicas sejam relativamente previsíveis desde o início da relação; (v) os limites entre o que faz parte ou não da transação foram claramente delimitados (v.g. regras rigorosas e pormenorizadas estabelecem os requisitos para a oferta e aceitação de uma transação); (vi) a introdução de terceiros numa relação bilateral é desencorajada, uma vez que relações com múltiplas partes tendem a produzir transações significativamente menos descontínuas (MACNEIL, 1978, p.864).

O contrato descontínuo, nos termos acima descritos, reflete a imagem do contrato produzida pelo pensamento contratual clássico seja na doutrina, seja na elaboração, quando existente, de estatutos e códigos. Com efeito, as definições de contrato produzidas ao longo do século XIX em países europeus e nos Estados Unidos possuem um ponto fundamental em comum, como observa Darcy Bessone, qual seja: “a análise do contrato o decompõe em promessas unilaterais obrigatórias. Eis aí a razão por que Jacobi doutrina que o caráter obrigatório do contrato tem por antecedente necessário o da promessa” (BESSONE, 1987 apud MACEDO JR, 2007, p.91).







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Por exemplo, ao interpretar contratos empregatícios sem duração determinada como rescindíveis a qualquer tempo, o direito contratual clássico “comodifica” a relação de emprego por meio de uma interpretação específica.

O direito contratual clássico, portanto, tornou-se a maior tentativa de implementar o contrato descontínuo como formal modal de relação de troca durante o período da produção manufatureira. Note-se que, para isso, também foi formulada uma teoria da interpretação contratual que reforçava os mesmos elementos formalistas, cujo objetivo era a configuração do ideal do contrato descontínuo.