4. A PROVA ILÍCITA NO PROCESSO CIVIL CONSTITUCIONAL: A
4.1. Controle da admissibilidade
Por se tratar de situação excepcional, a admissibilidade de prova ilícita está sujeita a um controle de admissibilidade, somente sendo aceitável mediante ultrapassagem dos filtros da proporcionalidade e motivação da decisão após a verificação da prevalência
prima facie das regras. Ada Pellegrini Grinover em importante trabalho deixou claro que a resolução da questão com base apenas no princípio da proporcionalidade pode tornar-se perigosa pela alta subjetividade como ocorreu inclusive na Alemanha462.
Diante disto, estes filtros servem para frear o arbítrio judicial e minimizar o risco de uma importante salvaguarda ao cidadão de ser utilizada como mecanismo de injustiça
450 CORDERO, Franco. Tre studi sulle prove penali. Milano: A. Giuffrè, 1963; p. 163.
450 SCARPA, Antonio. La prova civile: percorso giurisprudenziali. A. Giuffrè, 1963, 2009; p. 53. 451 ARAGÃO, E. D. Moniz de. Direito à prova. Revista de Processo, São Paulo, Editora Revista dos
Tribunais, v. 39, 1995; p. 102.
452NERY JR., Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: processo civil, penal e
administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 260.
453MARINONI, Luiz Guilherme. Prova ilícita in Constituição Federal: avanços, contribuições e
modificações no processo democrático brasileiro. In: MARTINS, Ives Gandra e REZEK, Francisco (Orgs.). Constituição Federal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais: CEU-Centro de Extensão Universitária, 2008, p. 202-203.
454 CANOTILHO, J. J. Gomes e MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa anotada.
Volume 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007; p. 524-525.
455 COSTA, Susana Henriques da. Os poderes do juiz na admissibilidade das provas ilícitas. São Paulo:
Revista de Processo, vol. 133, 2006; p. 187.
456 VASCONCELOS, Roberto Prado de. Provas ilícitas (Enfoque Constitucional). Revista dos Tribunais,
São Paulo, vol. 791, 2001; p. 456.
457 LENZ, Luís Alberto Thompson Flores. Os meios moralmente legítimos de prova. Revista dos
Tribunais, São Paulo, vol. 621, 1988; p. 273.
458 ANDRADE, Adalberto Guedes Xavier de. A aplicabilidade do princípio da inadmissibilidade das
provas obtidas por meio ilícito no processo civil. Revista de Processo, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, v. 126, ano 30, 2005; p. 219.
459 MENDONÇA, Rachel Pinheiro de Andrade. Provas ilícitas: limites à licitude probatória. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 67-74.
460 NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. Rio de Janeiro:Forense; São Paulo: Método, 2012, p.
129 e 132.
461 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. Rio de Janeiro: São Paulo,
2012, p. 432.
462 GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades públicas e processo penal: as interceptações telefônicas. São
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diante de seu maior grau de subjetivismo. Permitem tais barreiras que o convencimento seja racional e controlável463.
4.1.1. Postulado da proporcionalidade
Inicialmente, importante salientar que, apesar de importantes vozes dissonantes464, o postulado da proporcionalidade não se confunde com o princípio da razoabilidade, conforme já dito anteriormente. O postulado da proporcionalidade tem origem na Alemanha, mais especificamente no Direito Administrativo, por meio de Suárez, em 1791, que, diante do rei da Prússia, Frerich Wilhelm, o propõe como principio fundamental do Direito Público, com o objetivo de exigir que o Estado somente limite a liberdade na medida em que seja realmente necessário para o exercício do poder de polícia, sendo empregado posteriormente o termo “proporcional” por von Berg, em 1802, e “princípio da proporcionalidade” por Wolzendorf, com apego em Otto Mayer465.
É, no entanto, no Tribunal Constitucional alemão, que o princípio da proporcionalidade foi tratado no âmbito constitucional, utilizado como mecanismo de proibição de excesso, tendo função de demarcar os limites e se manter dentro deles466.
Atualmente, a proporcionalidade não só tem a noção de proibição de excesso (no seu aspecto negativo), mas também de necessidade de proteção contra a insuficiência (aspecto positivo), como mencionado pelo STJ em relevante aresto:
[...] Atualmente, o princípio da proporcionalidade é entendido como proibição de excesso e como proibição de proteção deficiente. No primeiro caso, a proporcionalidade funciona como parâmetro de aferição da constitucionalidade das intervenções nos direitos fundamentais, ao passo que no segundo, a consideração dos direitos fundamentais como imperativos de tutela faz com que o Estado seja obrigado a garantir os direitos fundamentais contra a agressão propiciada por terceiros. (...) (HC 161393/MG – Rel. Min. Jorge Mussi – DJ 19/04/2012).
463 COMOGLIO, Luigi Paolo, FERRI, Corrado e TARUFFO, Michele. Lezione sul processo civile. Vol.
I. Bologna: Società editrice Mulino, 2011, p. 478.
464 MENDES, Gilmar Ferreira et al. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 181. 465 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Derechos Fundamentales, proceso y principio de
proporcionalidade. Revista de Processo, São Paulo, vol. 95, 2003; p. 64.
466 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria Processual da Constituição. São Paulo: RCS Editora,
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Já a razoabilidade, origina-se de construção jurisprudencial da Suprema Corte dos Estados Unidos, proveniente do due process of law procedimental (procedural) e material (substantive), com a função negativa de proibir a ultrapassagem do juridicamente aceitável467. Desta feita, o postulado da proporcionalidade distingue-se da razoabilidade quanto à origem e quanto à destinação468.
A proporcionalidade, por sua vez, não é considerada no vazio e sem limites. Possui também um controle de admissibilidade por meio dos chamados “3 passos”: a) adequação; b) necessidade e c) proporcionalidade em sentido estrito. A adequação exige que o ato utilizado seja capaz de alcançar o fim que se almeja. Assim, não seria adequado, portanto, quebrar o sigilo telefônico celular de um devedor de alimentos se este devedor não possuísse e não utilizasse aparelho telefônico desta espécie.
A necessidade se configura quando o ato é imprescindível para se alcançar o fim que se almeja, não havendo outras possibilidades menos gravosas. Por conseguinte, somente pode ser determinada a juntada de declarações de imposto de renda de um devedor nos autos de uma execução após terem se esgotados todos os meios de procura de bens (penhora on-line, pesquisas no Detran, cartório de imóveis etc).
Já a proporcionalidade, em sentido estrito, exige que o resultado do sopesamento seja menos lesivo do que outros resultados possíveis. Exige que, dos males, seja eleito o menor. Desta forma, diante de um caso de atos de violência de uma torcida organizada e do direito fundamental de associação, deve-se, a princípio, optar pela medida menos gravosa (suspender as atividades) que seja apta a resolver o problema, antes de se optar pela medida mais drástica (dissolução da associação civil – torcida organizada).
E, no caso da admissibilidade da prova ilícita no processo civil, necessita-se que os direitos fundamentais sopesados passem pela barreira da proporcionalidade, que se desdobra na necessidade de: a) adequação – que o ato seja adequado aos fins que se deseja; b) necessidade – que o ato seja imprescindível para o resultado que se almeja; c) proporcionalidade, em sentido estrito – que o resultado do sopesamento seja menos lesivo do que outros resultados possíveis.
467 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da constituição. São Paulo: Celso Bastos
Editor: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 2000, p. 75-76.
468 No mesmo sentido: GÓES, Gisele Santos Fernandes. Termos jurídicos indeterminados: interpretação
ou discricionariedade judicial? Ênfase nos princípios jurídicos. In: LOTUFO, Renan (Org.). Sistema e
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Como pontifica Canaris, “todo o processo de realização de Direito, portanto todos os factores que interferem, justificam ou explicam as decisões jurídicas, devem ser incluídos no discurso juscientífico”469.
4.1.2. Motivação da decisão
O segundo mecanismo de controle da admissibilidade da prova ilícita no processo civil é a necessidade de motivação da decisão de admiti-la470. Isto porque não existe poder ilimitado dado ao juiz sobre a admissibilidade, ou não, da prova, conforme já apontava Souza Pinto em 1850: “Ao juiz pertence sempre apreciar a concludência ou inconcludência da prova: mas, este arbítrio, assim deixado ao juiz, não é vago, indeterminado, caprichoso, antes deve ser regulado pelas respectivas disposições de direito, e pelos princípios do que é razoável, e de justo e honesto”471.
Logicamente, toda decisão judicial deve ser motivada e é direito das partes a valoração da prova, mas a peculiaridade reside em que, na hipótese de admissão da prova ilícita, por se tratar de medida excepcional, o magistrado deverá fundamentá-la com mais vigor. A motivação deverá demonstrar as bases racionais pelas quais o magistrado admite a prova ilícita no processo civil, visando assim afastar o subjetivismo exagerado472. Deverá o magistrado apontar: a) quais os interesses em conflito; b) qual o resultado do sopesamento no caso concreto; c) qual a fundamentação para prevalência de determinado interesse sobre o outro. Deverá, ainda, o magistrado “indicar de forma expressa quais foram os bens, princípios ou valores confrontados, ou seja, deve ser indicado o caminho percorrido pelo Julgador no seu processo de raciocínio”473.
469 Introdução de Menezes Cordeiro. In: CANARIS, Claus Wilhelm (Org.). Pensamento sistemático e
conceito de sistema na ciência do Direito. Trad. Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2008, p. XXIV.
470 COMOGLIO, Luigi Paolo. Le prove civili. Torino: UTET Giuridica, 2012, p. 46/47.
471 SOUZA, Joaquim José Caetano Pereira. Primeiras linhas sobre o processo civil. Accommodadas ao
fôro do Brasil até o anno de 1877 por Augusto Teixeira de Freitas. mprenta: Rio de Janeiro, H. Garnier, 1906, p. 158.
472TARUFFO, Michelle et all. La prova nel processo civile. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 2012, p. 3 e
6-83; GRECO, Leonardo. O conceito de prova. Campos: Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, n.º 4 e Ano V, nº 5 – 2003-2004, p. 258.
473 VASCONCELOS, Roberto Prado de. Provas ilícitas (Enfoque Constitucional). Revista dos Tribunais,
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A ausência ou insuficiência da motivação justificando a admissibilidade da prova ilícita, se não fulminar a decisão de nulidade, tornará impossível a utilização da prova proibida, segundo apontou o STF:
Habeas Corpus. 2. Quebra de sigilo bancário e telefônico. Alegação de que as decisões proferidas pelo magistrado de primeiro grau não foram devidamente motivadas, por terem apresentado mera menção às razões expostas pelo Parquet. 3. Ausência de decisão com fundamentos idôneos para fazer ceder a uma excepcional situação de restrição de um direito ou garantia constitucional. 4. Prova ilícita, sem eficácia jurídica. Desentranhamento dos autos. 5. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nesta parte, deferido (HC 96056/PE – Rel. Min. Gilmar Mendes – DJ 28/06/2011).
São consideradas ilícitas as provas produzidas a partir da quebra dos sigilos fiscal, bancário e telefônico, sem a devida fundamentação. Com esse entendimento, a Segunda Turma deferiu habeas corpus para reconhecer a ilicitude das provas obtidas nesta condição e, por conseguinte, determinar o seu desentranhamento dos autos de ação penal. Na espécie, os pacientes foram denunciados pela suposta prática de crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei 7.492/1986, arts. 11, 16 e 22,caput), lavagem de dinheiro (Lei 9.613/1998, art. 1º, VI e VII, e § 4º), e formação de quadrilha (CP, art. 288), por promoverem evasão de divisas do país, efetuarem operação de câmbio não autorizada, operarem instituição financeira clandestina e, ainda, movimentarem recursos e valores paralelamente à contabilidade exigida pela legislação. Ressaltou-se que a regra seria a inviolabilidade do sigilo das correspondências, das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas (CF, art. 5º, XII), o que visa, em última análise, a resguardar também direito constitucional à intimidade (art. 5º, X). E, somente se justificaria a sua mitigação quando razões de interesse público, devidamente fundamentadas por ordem judicial, demonstrassem a conveniência de sua violação para fins de promover a investigação criminal ou instrução processual penal. No caso, o magistrado de primeiro grau não apontara fatos concretos que justificassem a real necessidade da quebra desses sigilos, mas apenas se reportara aos argumentos deduzidos pelo Ministério Público. Asseverou-se, ademais, que a Constituição veda expressamente, no seu art. 5º, LVI, o uso da prova obtida ilicitamente nos processos judiciais, no intuito precípuo de tutelar os direitos fundamentais dos atingidos pela persecução penal (HC 96.056 – Rel. Min.Gilmar Mendes – DJ 28/06/2011).
A prática de alguns magistrados de utilizar a chamada motivação implícita, no que tange à admissibilidade da prova ilícita, também se equipara à ausência de motivação precitada. Em resumo, deve haver motivação da forma mais completa possível, sobre a admissibilidade da prova ilícita.
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