No entendimento de Gaban e Domingues, os atos de concentração econômica são “as operações empresarias que alteram ou podem alterar a concorrência no mercado [...].”149
De acordo com o art. 90 da Lei nº 12.529/11, será considerado ato de concentração, por exemplo, as fusões, aquisições, reorganizações societárias, cisões, joint ventures, consórcios e acordos de cooperação.150 A propósito, a Portaria Conjunta SEAE/SDE nº 50 de 2001,
considera que:
11. Os atos de concentração entre empresas podem produzir efeitos positivos e negativos sobre o bem-estar econômico. As concentrações podem, ao diminuir o número de participantes no mercado, facilitar a adoção de condutas anticompetitivas (aumento de preços, redução da qualidade, diminuição da variedade ou redução das inovações). Entretanto, os atos de concentração, na medida em que proporcionem vantagens competitivas para as empresas participantes (economias de escala,
146 FORGIONI, Paula. Os fundamentos do Antitruste, 10.ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018. p. 310 147 FORGIONI, Paula. Os fundamentos do Antitruste, 10.ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018. p. 310 148BASTOS BECKER, Bruno. Economia Comportamental e a “Cegueira” de autoridades a estratégias atípicas
de abuso. Rev. do IBRAC, São Paulo, v. 23 n.2, p. 144-166. Disponível em: <http://www.ibrac.org.br/revistas.htm>. Acesso em: 30 out. de 2018
149 GABAN, Eduardo; DOMINGUES, Juliana Oliveira. Direito Antitruste. 4 ed. São Paulo. Saraiva. 2016. Disponível em: <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788547203368/cfi/0> Acesso em: 26 out. 2018. Acesso restrito via Minha Biblioteca.
150 BRASIL, Lei n. 12.529, de 30 de novembro de 2011. Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica...Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12529.htm>. Acesso em: 02 out. 2018.
economias de escopo e redução dos custos de transação, entre outros), podem também aumentar o bem-estar econômico.151
Para Salomão Filho, as concentrações econômicas estão classificadas, tradicionalmente, em três categorias: horizontal, vertical e conglomerados152 que serão abordadas a seguir.
3.3.1 Concentrações horizontais
O Cade entende que “Concentração horizontal é aquela concentração que envolve agentes econômicos distintos e competidores entre si, que ofertam o mesmo produto ou serviço em determinado mercado relevante.”153 Salomão Filho afirma que esse tipo de concentração
econômica é reconhecida pelas autoridades antitruste como potencial ameaça para a ordem econômica, de modo que questiona sobre a determinação do nível de concentração e a partir do qual é necessário o controle.154
Em 2016 o Cade trouxe a nova Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal, de maneira a conferir maior transparência aos seus métodos de análise. Dessa forma apresenta a análise clássica para identificar atos de concentração horizontal, que consiste em 4 ou 5 etapas: (i) definição do Mercado Relevante; (ii) análise do nível de concentração horizontal, que aponta se é possível que a nova empresa tenha condições de exercer o seu poder de mercado; (iii) avaliação da probabilidade do uso de poder de mercado adquirido por meio de maior concentração na operação; (iv) avaliação do poder de compra existente no mercado ou criado pela operação, quando for o caso de se tratar no mercado de insumo; (v) ponderação das eficiências econômicas inerentes ao ato de concentração. Importante saber que as etapas não são realizadas na sequência e não são obrigatórias na realização de análise pelo Cade.155
151 BRASIL, Ministério da Fazenda e Ministério da Justiça. Portaria Conjunta SEAE/SDE Nº 50, de 1º de
Agosto de 2001. Disponível em: <https://bit.ly/2zrmTaE>. Acesso em: 31 out. 2018
152 SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial, as estruturas. São Paulo: Malheiros, 1998 p. 266 153 MATIAS-PEREIRA, José. Manual de Defesa da Concorrência. São Paulo: Atlas, 2014. Disponível em: <
https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788522488940/cfi/4!/4/4@0.00:0.00> Acesso em: 04 nov. 2011
154 SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial, as estruturas. São Paulo: Malheiros, 1998 p. 266 155 CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. Guia Análise de Atos de Concentração
Horizontal. Disponível em: <http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-
institucionais/guias_do_Cade/guia-para-analise-de-atos-de-concentracao-horizontal.pdf> Acesso em: 02 nov. 2018
O novo guia apresenta o Índice Herfindahl-Hirschman (HHI)156 que é utilizado para
determinar o grau de concentração de mercados. Assim são determinados mercado não concentrados com HHI abaixo de 1.500 pontos, mercados moderadamente concentrados com HHI entre 1.500 e 2.500 pontos e mercado altamente concentrados com HHI acima de 2.500. A aplicação do índice HHI não é totalmente restrita à análise do Cade, posto que existem algumas exceções, para uma melhor compreensão, no próximo capítulo será exposto o ato de concentração nº 08700.006723/2015-21.157 A seguir serão abordadas as concentrações
verticais.
3.3.2 Concentrações Verticais
As concentrações verticais são aquelas conferidas entre empresas que operam em diferentes estágios do mesmo ramo industrial, de maneira a considerar as relações comerciais na qualidade de comprador- vendedor ou prestador de serviços, vinculados a mesma cadeia produtiva.158 Nessa categoria de concentração vertical, verifica-se a possível existência dos contratos entre fornecedores e distribuidores, quais sejam: franquia, representação comercial e comissão mercantil.159 Para o direito concorrencial, os acordos verticais importam posto que deles pode-se verificar “a criação de dificuldade as atividades das concorrentes de uma empresa participante da operação; a criação e o aumento das barreiras à entrada de novos concorrentes à empresa integrada verticalmente, e o favorecimento oclusivo entre empresas integradas.”160
A seguir serão contextualizados os conglomerados.
156“O HHI é calculado com base no somatório do quadrado das participações de mercado de todas as empresa de um dado mercado. O HHI pode chegar até 10.000 pontos, valor no qual há um monopólio, ou seja em que uma única empresa possua 100% do mercado.” (CADE, 2016)
157 CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. Guia Análise de Atos de Concentração
Horizontal. Disponível em: <http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-
institucionais/guias_do_Cade/guia-para-analise-de-atos-de-concentracao-horizontal.pdf>. Acesso em: 02 nov. 2018
158 DE PULA LIMA, Vânia Maria. Elementos de Direito da Concorrência: definição de mercado relevante e concentração econômica. Rev. Jur. Da Faminas. Muriaé. v. 4, n. 2, p. 35-55, 2008. Disponível em: < http://www.faminas.edu.br/publicacoes/index/1/jur> Acesso em: 02 nov. 2018
159 FORGIONI, Paula. Os fundamentos do Antitruste, 10.ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018. p. 370 160 NUSDEO, 2002 apud ARAÚJO, Daniel de Oliveira. O controle dos atos de concentração: aspectos jurídicos
e econômicos. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Natal, 2014. Disponível em:
<https://repositorio.ufrn.br/jspui/bitstream/123456789/24588/1/DanielDeOliveiraAraujo_DISSERT.pdf> Acesso em: 04 nov. 2018
3.3.3 Conglomerados
Segundo Forgioni as concentrações conglomeradas estão relacionadas com a atuação de empresas em diferentes mercados relevantes, dessa forma e conforme seus efeitos faz a seguinte subdivisão: (i) expansão de mercado; (ii) de expansão de produto; e (iii) de diversificação.”161
A formação de concentração de conglomerados é considerada uma forma residual, posto que se perfectibiliza com a integração de empresas que não se enquadram nas categorias anteriores horizontal e vertical. Salomão Filho sustenta que a formação de conglomerados deveria estar desconsiderada pelo direito antitruste, posto que, por ser enquadrada em mercados distintos, não apresentaria perigos a ordem econômica.162
Conforme apontado nesse capitulo, verificou-se o conceito, teoremas e testes econômicos que são aplicados usualmente pelas autoridades antitruste, para a identificação de abusos do poder econômico e condutas anticompetitivas. Constatou-se diversos fatores que podem ser utilizados para reconhecer quando os princípios da livre concorrência, livre iniciativa e defesa do consumidor estão sendo prejudicados pelas condutas dos agentes econômicos do mercado.
Assim, verificou-se como a formação de empresas maiores podem, em algumas situações, prejudicar o mercado, posto que pode se revelar um ato de concentração econômica com o intuito de eliminação de concorrentes ou nos casos em que as associações empresariais, visando um lucro maior, estejam causando anomalias em determinado mercado e consequentemente aos seus consumidores, o que denota a importância deste capítulo para o desenvolvimento do tema da presente pesquisa monográfica.
No próximo capítulo serão apresentadas as dificuldades de verificação de alguns critérios de análise do Cade frente aos atos de concentração e, também, como estes apresentam um risco para a segurança jurídica de suas decisões.
161 FORGIONI, Paula. Os fundamentos do Antitruste, 10.ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018. p. 416 162 SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial, as estruturas. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 283
4 A (IN)SEGURANÇA JURÍDICA DECORRENTE DA ATUAÇÃO DO CADE FRENTE ÀS CONDUTAS LESIVAS À CONCORRÊNCIA
A política de defesa da concorrência, conforme exposto nessa monografia, tem por objetivo a maximização do bem-estar social, que garante aos agentes econômicos um ambiente livre de abusos decorrentes de posição dominante, assim como de reprimir todo tipo de condutas lesivas aos sujeitos das relações econômicas, seja consumidores ou agentes concorrentes entre si163. Dessa forma, uma das medidas adotadas pela nova legislação antitruste para a
minimização de falhas de mercado, foi a imposição de apresentação prévia dos atos de concentração, que obrigou as empresas a submeter suas operações a aprovação administrativa, sendo que sem aprovação, não poderiam ser consumadas (art. 88, § 3º).164
Considera-se, assim, a importância da adoção de critérios claros pelo Cade, que sejam capazes de selecionar operações potencialmente relevantes, de forma a assegurar a efetividade e eficiência do sistema antitruste.165
Todavia, o direito antitruste brasileiro apresenta diversos grau de insegurança e imprevisibilidade para os agentes econômicos, adicionando-se as inúmeras considerações de variáveis para identificar quando uma conduta está sendo prejudicial à concorrência.166 Não bastasse, em um país de dimensões continentais, em que as operações econômicas são das mais variadas tipos de indústria de suas regiões, as decisões decorrentes da atuação limitada do Cade não apresentam total claridade, conforme se demostrará a seguir.
Nesse capítulo serão abordadas duas condutas de notificação obrigatória do Cade, elencados no art. 88 e 90 da Lei nº 12.529/11, que são a aquisição de ativos e os contratos associativos. Do mesmo modo, será tratada a regra da razão como válvula de escape comumente utilizada pelas legislações antitruste, e o ilícito per se como critério de análise do Cade. Desse modo, serão colocados alguns pontos apresentados nessa monografia que são motivos de discussão no âmbito doutrinário e que causam (in) segurança jurídica, principalmente da atuação do Cade frente as condutas lesivas à concorrência. Finalmente, serão apresentadas três
163 SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial, as estruturas. São Paulo: Malheiros, 1998. p.17 164 FORGIONI, Paula. Os fundamentos do Antitruste, 10.ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018. p. 132 165 GLENK FERREIRA, Ana B. et al., Controle Estrutural de aquisição de ativos: A prática nos cinco anos da lei
de defesa de concorrência. In: CAMINATI, Eduardo et al (Coord.). 5 Anos Lei de defesa da Concorrência: Gênese, jurisprudência e desafios para o futuro. São Paulo: IBRAC, 2017. p. 93-103. Disponível em: < http://www.ibrac.org.br/livros.htm> Acesso em: 10 nov. 2018
decisões de atos de concentração analisadas pela autoridade antitruste brasileira, passiveis de (in)segurança jurídica.