Enquanto cerne principal para a efetivação de um Estado Democrático de Direito, como é o caso do Brasil, o ordenamento jurídico deve ser sempre passível de uma atividade reguladora e fiscalizadora. Por se tratar de um ordenamento jurídico extremamente complexo, principalmente por conta da capacidade legislativa tocante aos entes de administração pública direta, quais sejam os estados, o distrito federal e os municípios, se faz imprescindível um controle de toda essa produção normativa.
As formas de controle representam essa atuação e trazem uma segurança jurídica a todo o sistema suscetível de ser controlado, são diversos os legitimados a provocar os órgãos jurisdicionais para que se efetue a análise e o controle das normas. No entanto, no que se refere ao exercício do controle, a competência para processar e julgar os instrumentos normativos é restrita e os efeitos das decisões são proferidos conforme a natureza da norma passível de controle.
Essa forma de controle se dá, principalmente, através de dois importantes instrumentos: o controle de constitucionalidade e o controle de convencionalidade. Embora a tramitação guarde similaridades, a compreensão do parâmetro de controle é crucial para a diferenciação destes instrumentos. Ainda, o controle a ser realizado
se divide em: controle difuso e controle concentrado. Portanto, o sistema de controle é dotado de uma carga de complexidade bastante elevada.
2.2.1 As formas de controle
Ante o exposto, verifica-se que os modelos de controle se dividem em dois, o controle difuso e o controle concentrado. De maneira simplória, a diferenciação ocorre no órgão jurisdicional competente para julgar um e outro; também nas partes que podem provocar cada um dos modelos. Nesse aspecto, a doutrina e a jurisprudência parecem não ter grandes divergências, chegando a um consenso quanto aos legitimados e aos julgadores que detém competência para tanto.
O conceito de controle difuso é bem apresentado por Peter Panutto (2012, p. 3), “O modelo difuso é aquele em que o poder de controle de constitucionalidade pertence a todos os órgãos do Poder Judiciário, de forma incidental, quando do julgamento de casos concretos de sua competência”. Importante ressaltar que a competência para julgar o referido controle pertence a todos os órgãos do poder judiciário, que vai desde a justiça de primeiro grau até os tribunais quando de sua competência originária.
Trata-se então de uma forma de controle popular, na medida em que, qualquer cidadão, diante da situação fática do seu caso concreto, ao provocar o poder judiciário, pode invocar a inconstitucionalidade de determinada norma, devendo assim o julgador manifestar-se acerca deste pedido. A previsão desta medida no ordenamento jurídico interno é extremamente relevante, principalmente no que diz respeito ao regime democrático que estamos inseridos, possibilitando ao povo a participação direta no controle das normas jurídicas.
Com relação aos efeitos do controle difuso, a repercussão da decisão no âmbito do ordenamento é definida pelo órgão responsável pelo julgamento do caso. Conforme explica André Luiz Galindo de Carvalho (2014, p. 2), “no controle difuso não há coisa julgada em relação à norma declarada inconstitucional [...] o STF pode
reconhecer a inconstitucionalidade ou não do tema apresentado, sem, no entanto, retirar a norma do ordenamento jurídico”.
Extremamente pertinente a explanação do autor, tendo em vista que o controle difuso se refere a um caso concreto, o órgão julgador pode aplicar a inconstitucionalidade somente ao caso, não aplicando os efeitos da decisão a todo ordenamento. Ou seja, mesmo com o reconhecimento de inconstitucionalidade de uma norma, a depender da decisão do julgador, a referida norma continua expressa no ordenamento jurídico. É claro que, a partir da decisão, gera a jurisprudência para embasar novas demandas.
No que se refere ao controle concentrado, a Constituição Federal, em seu artigo 103, dispõe sobre os legitimados para promover ação declaratória de constitucionalidade e ação direta de inconstitucionalidade, sejam eles: o Presidente da República; a Mesa do Senado Federal e da Câmara dos Deputados; a Mesa de Assembleia Legislativa ou Câmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador de Estado ou Distrito Federal; o Procurador-Geral da República; o Conselho Federal da OAB; partido político com representação no Congresso Nacional; confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
Em comparação com o controle difuso, o controle concentrado é bastante restrito na questão da legitimidade para propor a ação. Outra questão de fundamental importância quando diferenciamos os modelos de controle é a competência para apreciar a inconstitucionalidade da norma, o controle difuso pode ser julgado por qualquer julgador quando provocado, já o controle concentrado é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal.
Além das ações referidas no artigo 103 da Constituição, ação declaratória de constitucionalidade e ação direta de inconstitucionalidade, o controle concentrado também pode ser provocado pela ação declaratória por omissão e pela ação de descumprimento de preceito fundamental. Diante das ações cabíveis, Carvalho (2014, p. 2), “Nenhum país do mundo conta com tantos instrumentos processuais tendentes a viabilizar o controle concentrado de constitucionalidade das leis”.
Quando o autor enaltece os diferentes instrumentos processuais cabíveis a tratar do controle concentrado, deve-se reiterar que o meio processual necessário para atingir tal finalidade é por meio de uma destas ações elencadas no parágrafo anterior, não sendo possível provocar o controle concentrado de maneira diversa. Tendo em vista a natureza do controle concentrado, pois se trata de um instrumento que objetiva atacar a norma em si, e não questões fáticas, as ações para tanto são restritas.
Ao discorrer sobre a temática, Panutto (2012, p. 7), “No sistema concentrado a arguição de inconstitucionalidade se dá pela via principal, ou seja, por meio de ação própria, endereçada à Corte Constitucional, a qual decidirá o caso abstrato”. Nota-se a preocupação da doutrina em reiterar que o controle concentrado ocorre quando o judiciário é instigado por ação própria a decidir sobre a questão.
Destacam-se, diante do exposto, as notáveis diferenças entre o controle difuso e o controle concentrado, dentre as principais distinções: a legitimidade restrita para propor o controle concentrado e a restrição das ações que podem ser propostas nesse modelo; em sede de julgamento, a competência de qualquer juízo para avaliar o controle difuso. Ambos são instrumentos que visam assegurar a participação da sociedade e de seus entes diante de contradições e omissões no ordenamento jurídico.
2.2.2 O controle de constitucionalidade e o controle de convencionalidade
Outra importante conceituação é a questão do controle de constitucionalidade e do controle de convencionalidade, com o advento da globalização e da regionalização dos direitos, principalmente dos direitos humanos, surgem os instrumentos de direito internacional que são incorporados no ordenamento interno das nações. O controle de convencionalidade é uma forma de controle das normas relativamente nova, pois os parâmetros de sua matéria também são.
Quando se trata, no ordenamento jurídico interno, das disposições acerca do controle difuso ou do controle concentrado, as normas estão se referindo ao controle
de constitucionalidade, pois não há texto normativo expresso referente ao controle de convencionalidade. Doutrinadores, diante do contexto e produção normativa do direito internacional, é que trouxeram a preocupação em tratar deste instrumento de controle da produção normativa interna.
Sobre o controle de constitucionalidade, Daniele do Rocio Formiga Coutinho (1998, p. 2), “considerar a Constituição como lei fundamental implica não só o reconhecimento da sua supremacia, mas também o reconhecimento da necessidade de existência de mecanismos suficientemente eficazes para garantir essa supremacia”. A autora ao tratar da supremacia da Constituição, se refere à hierarquia das normas no ordenamento jurídico, a pirâmide, onde a Constituição está elevada ao mais alto nível.
Conforme exposto, o controle de constitucionalidade se dá sempre que a norma de natureza hierárquica inferior for contrária ou omissa ao texto constitucional. A via em que vai se dar a provocação ao judiciário depende do contexto, utilizando-se do controle concentrado ou difuso, a depender do caso. Embora já abordado anteriormente acerca da competência, se faz necessário fazer uma observação, visto que o controle de constitucionalidade se aplica também às constituições estaduais, esta é quem vai disciplinar a competência para julgar os feitos que afrontem o seu respectivo texto constitucional.
Abordando a matéria do controle de convencionalidade, não há texto expresso no ordenamento jurídico brasileiro que trate do tema de maneira direta, o que acaba gerando diversas discussões doutrinárias a respeito. Trata-se de uma forma de controle das normas internas do país, para que não ocorram conflitos ou omissões diante dos instrumentos de direito internacional que o país recepcionou, trazendo uma efetividade real para estes documentos.
Como exemplo de aplicação do controle de convencionalidade na prática, há a situação do Brasil, que utilizou como parâmetro o Pacto de San José da Costa Rica para revogar um dispositivo constitucional que dispunha sobre a prisão civil do depositário infiel. Ao tratar do assunto, Ramos (2014, n.p), “referente à prisão civil do
depositário infiel, a maioria de votos dos Ministros sustentou novo patamar normativo para os tratados internacionais de direitos humanos”.
Ao tratar do tema, um dos principais defensores da aplicação do controle de convencionalidade no ordenamento brasileiro, Mazzuoli (2014, n.p, grifo do autor), “o controle de convencionalidade concentrado (para os tratados de direitos humanos
equivalentes às emendas constitucionais); e o controle de convencionalidade difuso
(para todos os tratados de direitos humanos em vigor no País)”. Ressalta-se, nesse trecho, a diferença da hierarquia que os tratados internacionais de direitos humanos podem possuir no Brasil.
Conforme exposto, o sistema jurídico brasileiro conta com diversos instrumentos para garantir a segurança jurídica e a observância da Constituição e dos documentos de direito internacional. Estes meios de controle não podem ser relativizados, tampouco inutilizados, tendo em vista que a proteção aos direitos humanos e aos direitos fundamentais é que são a principal fonte de discussão, quando são levados a julgamento as normas e os casos submetidos ao controle de constitucionalidade ou de convencionalidade.