O controle por via de exceção é utilizado dentro da estrutura do Poder Judiciário de forma ampla, exercitando o controle tanto a estrutura do judiciário federal quanto o judiciário estadual.
Conforme Ximenes Rocha:
Desse modo, os juízes e os tribunais estaduais, pela via de controle incidental, exercem, concomitantemente, a jurisdição Constitucional Federal e estadual, podendo declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo federal, estadual ou municipal perante a Constituição Federal, bem como de lei ou de ato normativo estadual e municipal em face da Constituição do Estado Federado.53
A Constituição de 1988, em seu art.125, §2º, fez surgir um sistema de controle de Constitucionalidade de leis e atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, que pode ser denominado de microssistema, como bem ressalta Celso Ribeiro Bastos,
Um sistema maior onde o Supremo Tribunal Federal cuida do controle da constitucionalidade das normas e atos Federais e estaduais em face da Constituição Federal. E, na alçada estadual, um outro sistema concentrado que controla a constitucionalidade das normas e atos municipais e estaduais perante a Constituição dos estados, portanto, um microssistema de Controle da Constitucionalidade54.
Devido a autonomia constitucional e política de que são dotados os Estados que compõem nossa Federação, torna-se necessário que eles sejam regidos por Constituições próprias e, assim, constituídas de mecanismos que garantam a estabilidade de suas respectivas cartas políticas, detentoras da supremacia constitucional dentro do ordenamento jurídico estadual.
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ROCHA, Op. Cit., p. 80
54 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. p. 413. apud Rocha, Fernando Luiz Ximenes.
42 Não poderia ser diferente a autorização expressa pela Constituição de 1988, em seu art. 125, § 2º, criando um sistema dotado de regras de rechaço das demais normas infraconstitucionais dentro do Estado da Federação. Não existindo um sistema de controle de Constitucionalidade dentro do ordenamento jurídico Estadual, estaria ele fadado ao fracasso.
É valido salientar a excelente lição de Ximenes Rocha:
A regra estabelecida no art. 125, § 2º, da Lei suprema, nada mais é do que a firmação do princípio da autonomia dos Estados Federados, à proporção que confere ao constituinte Estadual a competência exclusiva para criar os mecanismos de defesa da Constituição dele emanada, naturalmente, não podendo esse se afastar dos princípios consagrados na Lei Magna Federal, que balizam a esfera de autonomia dos Estados-Membros.55
A autonomia se manifesta, sobretudo e pelo poder de auto-organização, ou seja, na possibilidade de o ente Federativo editar sua constituição e suas leis; ter, enfim, a sua própria ordem jurídica.
Existem alguns limites explícitos que devem ser observados pelo constituinte estadual. Esses limites estão elencados no art. 34 da Constituição Federal. Entre esses limites podemos apontar os princípios Constitucionais sensíveis, descritos no art. 34, inciso VII, da Constituição Federal. Tais princípios são responsáveis pela manutenção da unidade da Federação.
De acordo com Zeno Veloso:
Se o Estado-membro não respeitar qualquer desses princípios constitucionais poderá sofrer intervenção da União (CE, art. 34, VII), que dependerá de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República (art.36, III). Mas a medida excepcional e extrema da intervenção não será tomada, caso o Presidente da Republica baixe decreto que se limite a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade, dispensando a apreciação deste ato Presidencial pelo Congresso Nacional (art.36,§3º). Porém, se este decreto que suspende a execução do ato impugnado não surtir efeito, o Presidente da República, em novo ato, decretará a intervenção,
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submetendo-a, agora sim, à apreciação do Congresso Nacional, no prazo de 24 horas (art. 36 § 1º)56
Percebe-se, assim, mais uma forma de controle jurisdicional de constitucionalidade por via de ação direta interventiva, com o escopo de manter a estabilidade do ordenamento jurídico Nacional.
Alerta, Ximenes Rocha, para a seguinte questão:
Outra questão que merece destaque no campo da ação direta de inconstitucionalidade no âmbito estadual é o problema da reprodução de normas da Constituição Federal no texto das Constituições dos Estados. Nesse caso, é preciso saber se o controle concentrado de constitucionalidade da regra infraconstitucional, estadual ou municipal, que venha a ferir dispositivo do Diploma Maior do Estado, repetido da Carta Federal, pode ser aforado perante o Tribunal de Justiça57.
O Supremo Tribunal Federal tornou pacífico o entendimento de que ao Tribunal de Justiça dos Estados compete processar e julgar ação direta de inconstitucionalidade contra lei ou ato normativo estadual ou municipal em face da Constituição Estadual, ainda que se trate de reprodução de preceito da Constituição Federal.
A doutrina classifica e faz a distinção dessas normas reproduzidas de dispositivos constitucionais federais nos textos constitucionais estaduais da seguinte forma: Normas de reprodução obrigatória e normas de imitação.
CLémerson Merlim Cléve, referindo-se à classificação acima, conclui:
Em princípio, apenas as primeiras podem ensejar, no caso de deficiente interpretação, a interposição do recurso extraordinário. As segundas, configurando normas Constitucionais estritamente estaduais, servem de parâmetro definitivo e único para a aferição da validade dos atos normativos e das leis estaduais.58
Novamente pondera Ximenes Rocha:
56 VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. Belo Horizonte: Del Rey. 2000, p. 333. 57 ROCHA, Fernando Luiz Ximenes. Controle de Constitucionalidade de Leis municipais. São Paulo: Atlas,
2001.p.84.
58 A fiscalização abstrata da Constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
Apud Rocha, Fernando Luiz Ximenes. Controle de Constitucional das leis municipais. São Paulo: atlas, 2001. p 85.
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Outro aspecto que merece reflexão a respeito das normas de reprodução obrigatória, no plano do controle concentrado exercido pelos tribunais de justiça. É o de que a querela sobre a inconstitucionalidade da norma estadual ou municipal impregnado não se esgota em um único pronunciamento judicial, como é próprio do controle abstrato, uma vez que, como já se disse anteriormente, dessa decisão cabe recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, ao qual compete resolver a questão definitivamente59.
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6. CONTROLE DAS LEIS E DOS ATOS NORMATIVOS MUNICIPAIS EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
O Controle das leis e dos atos Normativos municipais em face da Constituição Federal foi excluído pelo poder Constituinte originário do sistema de controle concentrado da constitucionalidade das leis.
Conforme o ensino de Valmir Pontes Filho:
Até então - quando do trato de tema pertinente ao Controle da Constitucionalidade das leis – verificando as hipóteses em que é possível expulsar do sistema – por (formalmente declarada) incompatibilidade com a Constituição da República – as leis federais e estaduais (as quais, à toda Sabença , hão de ter nela, Constituição Federal, seu fundamento de validade). Quanto às leis municipais, uma vez examinados em face da Norma Suprema, já se viu que o respectivo Controle só se dá pela via difusa, é dizer, de exceção, já que o art. 102, I, a, da Lei Maior alude apenas à ação declaratória de inconstitucionalidade de leis federais e estaduais60.
O motivo maior que levou o poder Constituinte originário a afastar do Controle Concentrado de Constitucionalidade as leis municiais foi a certeza de que iria sobrecarregar o funcionamento do Supremo Tribunal Federal, tornando-o um órgão ineficiente no cumprimento de suas tarefas, que é a salvaguarda da Constituição Federal.
Pode haver inconstitucionalidade da lei ou ato Normativo municipal diante da Constituição Federal e em face da Constituição Estadual.
Quando a lei municipal for inconstitucional em face da Constituição Estadual, a medida de controle de constitucionalidade a ser utilizada será o método difuso ou concentrado.
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46 O controle difuso ou por via de exceção é aquele que pode ser exercido por qualquer juiz, cabendo recurso, para o tribunal de justiça. Nesse caso, a incompatibilidade se dá entre lei municipal e a Constituição do Estado-membro. Assim, não caberá recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, pois a Lei municipal não contraria o dispositivo da Constituição Federal.
O poder Constituinte Originário pela art. 125,§2º autorizou o Estado-membro a criar o Método Concentrado, por ação direta, de Competência do Tribunal de Justiça do Estado.
Ocorrendo incompatibilidade entre a lei municipal e a Constituição do Estado- membro o Tribunal de Justiça e jurisdição competente e definitiva para através do controle difuso ou do controle concentrado julgar o conflito.
Conforme a observação de Ximenes Rocha:
No caso de a Lei municipal vir a ser impregnada na via de defesa ou exceção por afrontar a Constituição Federal, as decisões dos tribunais inferiores poderão ser revistas pelo Supremo Tribunal Federal, em grau de recurso extraordinário, nos termos do disposto no art. 102, III, alínea c, da Constituição Federal61.
Outra situação é a observada por Ximenes Rocha:
No entanto, tratando-se de violação da Constituição do Estado-membro por lei ou ato normativo municipal, as decisões proferidas por órgãos judiciais inferiores serão revistas tão-somente pelo Tribunal de Justiça, não cabendo o apelo extremo, à mingua de prevenção Constitucional, salva-se a disposição afrontada reproduzir norma Constitucional Federal de observância obrigatória para os Estados Federados62.
A Constituição Federal em seu art. 102, I, a, só autoriza a ação direta de inconstitucionalidade, em face da Carta Magna, de lei ou ato normativo federal ou estadual.
61 ROCHA, Fernando Luiz Ximenes. Controle de Constitucionalidade das Leis Municipais. São Paulo: Atlas,
2001, p. 95
62
47 Alguns doutrinadores admitem que a Constituição teria uma lacuna de formulação, e por isso, a referência à lei estadual deveria contemplar também as leis municipais. Assim existiria uma interpretação extensiva da Carta Manga.
De acordo com Zeno Veloso:
A omissão das leis municipais no Texto Magno, não deriva de uma lacuna, de um esquecimento, mas ao contrário, foi proposital, consciente, deliberada, derivada de imperativos práticos, como alude Celso Ribeiro Bastos. Se já é espantoso o número de ações que ingressam no Supremo Tribunal Federal, que está quase submergindo diante de um avalanche de questões, imagina-se o que aconteceria se fosse conferida competência originária para o Excelso Pretório processar e julgar ações diretas de inconstitucionalidade de leis e atos normativos de mais de cinco mil municípios que existem em nosso país.63
Acertada é a posição da doutrina afirmando que a omissão às leis municipais no art. 102, I, a, da Constituição é um silêncio eloqüente. O Poder Constituinte Originário foi proposital ao excluir as leis municipais do Controle Concentrado em face da Carta Magna.
Outra problemática que afeta o controle concentrado das leis municipais perante a Constituição do Estado-membro são as normas de reprodução constante, nas Cartas estaduais que são observância obrigatória. A Constituição Estadual reproduz preceito da Constituição Federal.
Interessante a visão de Zeno Veloso a respeito:
No Supremo Tribunal Federal, era remansosa e tranqüila a jurisprudência no sentido de ser incabível ação direta de inconstitucionalidade, perante o Tribunal de Justiça, de atos normativos municipais, em face da Constituição Estadual, repetitivos de princípio Constitucionais Federais (ADIn 347/90, Reclamação 337- 0/190; liminar da Reclamação 383/SP). Na Reclamação 370, o Ministro Sepúlveda Pertence argumentou que as normas Constitucionais estaduais que reproduzem normas constitucionais federais obrigatórias a todos os níveis da federação (e cuja eficácia existiria independentemente dessa reprodução) só aparentemente são normas estaduais. A norma verdadeira, no caso, é a que está na Constituição Federal. Então, a ação direta de inconstitucionalidade em face desses preceitos
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contidos (por reprodução obrigatória) nas Constituições estaduais são, na verdade, ações diretas de inconstitucionalidade em face da Constituição Federal64.
O Supremo Tribunal Federal amadurecendo a possibilidade de o Tribunal de Justiça exercer o controle concentrado de lei municipal em face da Constituição Federal passou a entender de modo diverso.
Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, 11.06.1992, modificou, radicalmente, seu artigo entendimento. Nº. Acórdão da Reclamação 383/SP, relator o Ministro Moreira Alves, o Excelso Pretório decidiu que é possível propor perante o Tribunal de Justiça a ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal violadora de dispositivo da Constituição Estadual, repetitivos de normas Constitucionais federais, sem prejuízo de eventual recurso extraordinário para o Supremo Tribunal (cf. RDA 199/201; 204/249).
Em seu extenso voto, o Ministro Moreira Alves enunciou que a restrição, a qual até então vinha sendo imposto pelo Supremo Tribunal Federal, dada a amplitude da abrangência das normas Constitucionais federais obrigatórias aos diversos níveis de governo da federação, reduzirá a quase nada, praticamente, o parâmetro de aferição da inconstitucionalidade, que é a Constituição Estadual, nos termos da § 2º do art. 125, da Constituição Federal, além do que desaparecerá um dos casos em que a Constituição Federal admite a intervenção pelo Estado nos municípios situados em seu território: o do inciso IV do art. 35 da Constituição Federal (quando “o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a obserbância de princípios indicados na Constituição Estadual”...). Observou, também, que, tanto para a representação de inconstitucionalidade interventiva quanto para a ação direta de inconstitucionalidade, no âmbito estadual, o inciso IV do art. 35 e o § 2º do art. 125 ambos da Carta Magna, estabeleceram como parâmetro a Constituição Estadual, sem qualquer distinção com relação às normas nela contidas.65
Mesmo diante de toda a problemática causada pela não-inclusão do controle concentrado das leis municipais em face da Constituição Federal, podemos observar que resta ao cidadão o controle por via de exceção para defender os seus direitos fundamentais por acaso violados por algum ato do legislador municipal.
64 VELOSO, Zeno. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p 355. 65Ibid. p.356.
49 Sem o controle concentrado das leis municipais em face da Constituição Federal, estamos diante de um estado de instabilidade da Carta Magna, pois a Lei municipal que viola preceito maior da Constituição Federal permanece intacta dentro do ordenamento jurídico malferindo a estabilidade e a eficácia da Carta Magna .
Os direitos fundamentais são os que estão mais ameaçados pelo ataque violador do legislador municipal, porquanto os direitos fundamentais não têm a proteção dimanada de um método de controle concentrado de Constitucionalidade.
Deixar permanecer eficaz a lei municipal que viola preceito constitucional é extremamente perigoso para a estabilidade do ordenamento jurídico e manutenção da paz social.
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CONCLUSÃO
O maior problema enfrentado pela ciência do direito é o homem e a norma jurídica. O criador e a criatura respectivamente são os maiores empecilhos para uma salutar ciência jurídica.
O homem é um ser falível, além de dotado de uma elevada carga ideológica que inevitavelmente irá transpor para a norma jurídica no momento de sua criação. A norma jurídica produto do homem é dotada de uma ideologia que atenda aos interesses de quem detenha o poder no momento de sua criação.
É sabido que dentro do ordenamento jurídico temos os mais variados órgãos produtores de normas. Assim, esses diversos órgãos encarregados de produzir normas irão deixar transparecer os mais variados fundamentos ideológicos na elaboração de suas normas. Percebe-se, assim, o conflito de muitos normas devido a norma jurídica dotada de certa carga ideológica ser um produto cultural do homem.
Para alcançarmos a pureza da ciência jurídica deveríamos pensar como colocar a norma jurídica acima da vontade dos homens. Penso, com muita tristeza, nunca vamos conseguir colocar a norma jurídica acima da vontade dos homens.
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