Controle de Constitucionalidade das Normas de

Quando tratamos de normas de imitação, que são aquelas dependentes da discricionariedade do constituinte derivado decorrente, não há que se discutir a competência para o julgamento de ofensa a elas pelo Tribunal de Justiça. Não haverá como invocar a competência exclusiva do STF, na medida em que a norma é, por si, norma da Constituição Estadual sujeita ao controle de constitucionalidade no âmbito local, pertencente que é ao ordenamento autônomo do Estado-membro.

67 Curioso observar que na falta de previsão de controle de constitucionalidade de ato ou norma municipal frente à CF, algumas Constituições estaduais como a do Estado do Rio Grande do Sul chegaram a consagrar a competência do Tribunal de Justiça para julgar ação direta de inconstitucionalidade de leis municipais em face da Constituição federal, competência que entendeu o STF, extrapola o comando constitucional quanto à competência destas cortes, posto que os TJs não se substituem ao STF na competência de guardião da Constituição federal, como podemos observar na norma que comentamos:

Art. 95 - Ao Tribunal de Justiça, além do que lhe for atribuído nesta Constituição e na lei, compete:

XII - processar e julgar:

d) a ação direta da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual perante esta Constituição, e de municipal perante esta e a Constituição Federal, inclusive por omissão; (Declarada a inconstitucionalidade do trecho tachado na ADI n.º 409, DJU, 26/04/02)

Constituição do Estado do Rio Grande do Sul:

http://www.al.rs.gov.br/prop/Legislacao/Constituicao/Constituicao.htm

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No entanto, quando tratamos das normas de reprodução, ou seja, aquelas que estão informadas pelo dever de observância obrigatória pelos Estados-membros, a competência para processar e julgar a ação direta de inconstitucionalidade será definido pela norma parâmetro de controle. Assim, será do Tribunal de Justiça, quando regra estadual, se o parâmetro de controle for a violação de norma Constitucional Estadual, em sendo o dispositivo ofendido, apontado, diretamente da Constituição Federal, apenas poderá conhecer da ação de inconstitucionalidade o STF.

A autorização conferida pelo constituinte originário de 1988 para que os Estados-membros⁶⁸ instituíssem controle objetivo de constitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição estadual, abriu a possibilidade de que a mesma controvérsia sobre a constitucionalidade, segundo Gilmar Mendes, possa se dar com a instituição de ação declaratória de constitucionalidade no âmbito destes mesmos Estados-membros. Para o ministro do Supremo, essa possibilidade decorre do caráter dúplice ou ambivalente das ações diretas de (in)constitucionalidade, pois ambas geram, com o julgamento do mérito, a decisão de inconstitucionalidade ou constitucionalidade da norma objeto do controle.

No pensamento de José Afonso da Silva, o controle concentrado que se instaura a partir da ação declaratória de constitucionalidade:

(...) não é, a rigor, sobre a lei em tese, mas suscitado a partir da questão de inconstitucionalidade num processo concreto de partes. Por isso é que, de certo modo, a ação declaratória de constitucionalidade equivale a um meio de fazer subir ao Pretório Excelso o conhecimento da questão constitucional controvertida em processos concretos, daí a sua natureza mais de meio de impugnação do que de ação (...)⁶⁹

68 Sítio da Escola da Magistratura do TRF4, consultado em 22 de setembro de 2011:

http://www.trf4.jus.br/trf4/upload/arquivos/emagis_prog_cursos/ccp5_gilmar_ferreira_mende s.pdf

69 SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 24 ed. São Paulo:

Malheiros, 2005, p. 58-59

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Em função deste raciocínio o autor entende ser vedada a instituição de ação declaratória de constitucionalidade pelo Constituinte estadual, já que essa ação:

(...) não tem por objeto a verificação da constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual nem municipal, nem está prevista a possibilidade de sua criação nos Estados. (...)⁷⁰

Ocorre que a relevância de tal discussão sobre a possibilidade de duplo exame da mesma controvérsia constitucional só existe caso se considere autônomas as normas da Constituição Estadual que repetem normas da Constituição Federal de observância obrigatória nos Estados-membros. Admitindo que a autonomia dessas normas copiadas seja o mesmo que das outras normas da Constituição Estadual, nesse caso, os Tribunais de Justiça locais poderiam considerar essas normas como parâmetro para decretar a (in)constitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais conforme o art. 125, parágrafo 2º, da CF/88. A possibilidade de duplo controle objetivo de constitucionalidade sobre a mesma matéria existiria por conta das leis estaduais e municipais, as quais podem ser submetidas, em processo objetivo, ao controle de constitucionalidade em ambos os tribunais, decorrente de interpretação da Lei 9882/99. Para André Ramos Tavares, o controle de constitucionalidade em abstrato das leis municipais pelo STF tem como parâmetro apenas as normas da Constituição Federal que tratam sobre Preceitos Fundamentais, funcionando a Lei da Ação Constitucional (ADPF)⁷¹ como limite de possibilidade de contestação in abstracto de lei ou ato normativo municipal pelo STF.

Se, no entanto, adotarmos a tese da ociosidade ou irrelevância das normas-cópia da Constituição Estadual, ou seja, de normas de reprodução obrigatórias da Constituição Federal, isto implicaria retirar dos Tribunais de Justiça a competência

70 Idem. P. 59.

71 TAVARES, André Ramos. Tratado de argüição de preceito fundamental. São Paulo, Saraiva, 2001. P. 285-286

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para exercer o controle de constitucionalidade, em abstrato, das leis ou atos normativos estaduais ou municipais com parâmetros nessas normas reproduzidas.

Assim, caso os Tribunais de Justiça locais utilizassem essas normas de reprodução obrigatórias como parâmetro para declarar, in abstracto, a inconstitucionalidade, haveria ofensa à competência do Supremo Tribunal Federal prevista no artigo 102, I, a, da CF. Tal se daria porque apenas aparentemente haveria utilização de normas da Constituição estadual como parâmetro de controle, pois, conforme entendimento do Ministro Sepúlveda Pertence, na Reclamação 370 aqui já abordada, essas normas copiadas são meros textos, pois se limitam a:

(...) simples explicitação da absorção compulsória do preceito federal, essa, a norma verdadeira, que extrai a força de sua recepção pelo ordenamento local, exclusivamente, da supremacia da Constituição Federal, em que se insere.⁷²

Qualquer que seja a opção adotada para a aplicação do controle de constitucionalidade, qualquer que seja a teoria esposada, haverá problemas para o exercício do controle de constitucionalidade, o que diríamos, estender ao Poder Executivo a capacidade de se pronunciar sobre a constitucionalidade de normas e atos, e mais que isso, permitir que este deixasse de cumprir, mesmo legitimado para argüir a constitucionalidade destas mesmas normas e atos, as normas constitucionais estaduais estribado apenas em pareceres ou informações opinativas de órgãos administrativos a ele subordinados. Para Moreira Alves, a adoção da tese da ociosidade acarretaria não só a possibilidade de interferência entre instâncias, mas a inviabilidade do próprio processamento da ação direta de inconstitucionalidade estadual, daí que a dignidade do Judiciário como órgão fiscalizador da constitucionalidade das normas, não pode ser afastada sem o risco do arbítrio, e do desrespeito ao Estado Democrático de Direito. No entendimento do ilustre ministro Moreira Alves, podemos afirmar:

72 Rcl 370-MT, Relator Ministro Octavio Galloti, DJ 29.06.2001.

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Qualquer ação direta de inconstitucionalidade de ato normativo estadual ou municipal em face da Constituição estadual daria margem a um julgamento preliminar do Supremo Tribunal Federal, por via de reclamação, para verificar-se a natureza das normas da Constituição estadual [...] a fim de se decidir se a ação cabível seria contra a Constituição estadual, ou se verdadeiramente contra a Constituição.⁷³

Entendemos que a melhor opção para a preservação da dignidade da Constituição estadual, e este trabalho tem como foco, exatamente o resgate desta dignidade, é a compreensão da importância deste diploma dentro do ordenamento jurídico brasileiro, é a adoção da tese da autonomia, que foi consagrada pelo STF a partir da Reclamação 383. No entanto tal entendimento não é livre de problemas. Ao considerarmos a hipótese de determinado Tribunal de Justiça local adiantar-se, decretando a inconstitucionalidade, em abstrato, com parâmetro nessas normas de reprodução obrigatória no corpo da Constituição Estadual, mesmo antes de o Supremo Tribunal Federal analisar a mesma controvérsia com base na norma original da Constituição Federal, corremos o risco de julgamentos divergentes. Na eventualidade de decretação de inconstitucionalidade pelo Tribunal local, a análise do Supremo Tribunal Federal sobre o acerto da interpretação estaria condicionada à interposição de recurso extraordinário pelos envolvidos no processo objetivo estadual. Caso não interposto recurso extraordinário da decisão do Tribunal local, essa estaria acobertada pelo manto da coisa julgada, possibilitando aos Tribunais de Justiça dos Estados-membros darem a última palavra sobre a interpretação da Constituição Federal.

A adoção da tese da ociosidade das normas repetidas da Constituição Estadual de normas obrigatórias da Constituição Federal acarreta reflexos para o controle de constitucionalidade e mais que isso, permitiria que o Executivo pudesse retirar a validade de seu julgamento de norma ou princípio paramétrico da Carta Magna, em total desrespeito ao ordenamento local, ao qual, além de jungido política e juridicamente, deveria estar comprometido em cumprir. De outra forma, ao se

73 Rcl. 383, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 21.05.1993.

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considerar a tese da autonomia atribuímos aos Tribunais de Justiça o poder de controlar em abstrato a constitucionalidade das leis ou atos normativos estaduais e municipais com parâmetro em quaisquer normas da Constituição Estadual, inclusive naquelas normas de repetição obrigatória insculpidas na CF/88. Desta maneira, conforme estabelecido na Rcl. 383, após o controle objetivo de constitucionalidade estadual, haveria possibilidade de interposição de recurso extraordinário para que o Supremo Tribunal Federal avaliasse se a interpretação das normas repetidas da Constituição Estadual pelos Tribunais de Justiça não afrontou a norma paramétrica da CF. No caso de esposarmos a tese da ociosidade, não seria permitido aos Tribunais de Justiça utilizar como parâmetro para o controle em abstrato de constitucionalidade as normas de reprodução obrigatória da Constituição Estadual e neste caso a utilização levaria à ofensa da competência do STF de exercer com exclusividade o controle em abstrato de constitucionalidade com parâmetro na Constituição Federal, que por tal seria sanável com o uso da Reclamação.

Pretendemos com esta discussão, até para compreender a possibilidade do Poder Executivo se escusar de cumprir norma constitucional estadual, quais as conseqüências que decorrem da adoção, seja da teoria da ociosidade, seja da teoria da autonomia, das normas da Constituição Estadual que repetem normas e princípios da CF, no estabelecimento do controle de constitucionalidade estadual.

Estamos, como nos colocamos desde o início do presente estudo, no campo da defesa da autonomia do texto constitucional estadual, até porque, seria absolutamente incompreensível o estabelecimento de um diploma, com competência distinta daquela da Constituição da federação, que estabelece a autonomia do Estado-membro, que não tivesse dignidade suficiente de impor-se ao Ordenamento Jurídico local que institui, mesmo no caso das normas de reprodução obrigatória, como norma paramétrica. Despiciendo seria dizer que o Tribunal de Justiça estaria emasculado na dignidade de Corte Constitucional do ordenamento autônomo, exigido pelo constituinte originário. E, com ênfase, propomos que há uma validação recíproca entre a Carta Federal e a Estadual de tal forma, que o respeito a esta realiza aquela.

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Felizmente o entendimento atual, até porque, homenagem ao princípio federativo, é o de que os Tribunais de Justiça podem reconhecer a inconstitucionalidade das normas de reprodução, e assim sendo, o Governador do Estado, um legitimado universal, no contexto do Estado-membro, ao deixar de aplicar suas normas pratica ato absolutamente incompreensível no contexto do Sistema Normativo, descumprimento de norma que já tivesse passado pelo crivo do veto jurídico, ou que, no caso em estudo, fosse norma constitucional válida e eficaz, não estaria, em hipótese alguma sujeita ao arbítrio voluntário do Poder Executivo.

Tal arbítrio é afronta à Constituição Federal, na medida em que lhe retira validade, por desrespeitar a construção normativa federal por ela constituída.

O entendimento nem sempre foi assim, na RCL 370-1, em voto do Ministro Sepúlveda Pertence, este postulou que sempre que se estivesse a tratar de normas de reprodução obrigatória, a competência deveria ser deixada exclusivamente ao STF, pois tais normas seriam "ociosas" e a reprodução, desnecessária, pois se tratam de normas eminentemente federais, de modo que a lei violadora estaria, na verdade, ofendendo a Constituição Federal e não a estadual. E ainda, quando há ações que procuram a declaração de inconstitucionalidade no Tribunal de Justiça local e no Supremo Tribunal Federal, assim manifestou-se Moreira Alves:

(...) Observe-se, outrossim, que o Tribunal tem entendido que, em caso de propositura semelhante de ADIN perante o STF e perante o TJ contra Lei estadual, há de se suspender o processo no âmbito da Justiça Estadual até a deliberação definitiva desta Corte.Há precedentes.―Rejeição das preliminares de litispendência e de continência, porquanto, quando tramitam paralelamente duas ações diretas de inconstitucionalidade, uma no Tribunal de Justiça local e outra no Supremo Tribunal Federal, contra

a mesma lei estadual impugnada em face de princípios constitucionais estaduais que são reprodução de princípios da Constituição Federal, suspende-se o curso da ação direta proposta perante o Tribunal estadual até o julgamento final da ação direta proposta perante o Supremo Tribunal Federal, conforme sustentou o relator da presente ação direta de

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inconstitucionalidade em voto que proferiu, em pedido de vista, na Reclamação 425. (...)⁷⁴

Quando do julgamento da Rcl. 383/SP entendeu o STF que não se pode afirmar, de fato, que as normas de reprodução obrigatória não sejam normas jurídicas estaduais. Se assim não fosse, uma das possibilidades de intervenção dos Estados no Município estaria excluída, conforme asseverou o Ministro Moreira Alves no seu voto:

(...) A prevalecer a tese de que as normas estaduais de reprodução obrigatória dos preceitos da Carta Magna federal não são normas jurídicas também estaduais, mas exclusivamente estaduais, e estando todos os princípios constitucionais sensíveis previstos na Constituição federal, a intervenção no município, que se faz também por meio da representação de inconstitucionalidade pelo parâmetro da Constituição estadual(e representação que acarreta a suspensão com eficácia erga omnes da execução da norma municipal impugnada como providência preliminar), ou não se poderá fazer, porque as normas de reprodução são ociosas e sem qualquer eficácia, ou –ilogicamente- poderá ser feita, controlando-se, por via dela, a constitucionalidade das leis municipais em face de todos os princípios contidos na Constituição estadual(inclusive os federais obrigatórios inocuamente reproduzidos) e por ela tidos como sensíveis.

(...)⁷⁵

Ora, é fato que o art. 35, IV da CF/88 prevê a intervenção dos Estados, nos seus respectivos municípios, "quando o Tribunal de Justiça der provimento à representação para observância dos princípios indicados na Constituição Estadual"⁷⁶. Estando os princípios constitucionais sensíveis todos positivados na

74 .ADI-MC 1423, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 22.11.96.

75 Rcl. 383, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 21.05.1993.

76 Art. 35. O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos Municípios localizados em Território Federal, exceto quando:

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Constituição Federal, jamais, caso se admitisse o entendimento de não serem as normas de reprodução regras jurídicas estaduais, os Estados-membros poderiam vir a intervir nos municípios, contradizendo, assim, o texto da CF/88. E mais, podemos com Gilmar Mendes assinalar:

Não subsiste dúvida de que, ao contrário da Constituição de 1967/69, o texto constitucional de 1988 fez uma opção deliberada em favor de um duplo sistema de controle direto do direito estadual e um sistema de controle direto do direito municipal em face da Constituição estadual (CF, art. 125, § 2º).⁷⁷