1. SEGURIDADE SOCIAL
3.1 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Faz-se necessária uma análise da norma vigente, criada pelo Estatuto do Idoso, a qual se refere ao Benefício de Prestação Continuada, frente ao texto constitucional, pois afinal nenhuma norma pode superar a Constituição Federal.
3.1.1 Conceito de Controle de Constitucionalidade
Mariana Machado entende que:
Quando se tem a idéia de controle de constitucionalidade, significa dizer então que é feita uma verificação para saber se as leis ou atos normativos estão compatíveis com a Constituição Federal, tanto sob o ponto de vista formal, quanto o material142.
Para Alexandre Moraes, “controlar a constitucionalidade significa verificar a adequação (compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo com a constituição, verificando seus requisitos formais e materiais” 143. Conforme explica Ageu Cordeiro de Souza e Alinaldo Guedes Campos:
142
MACHADO, Mariana de Moura A. A. DireitoNet. <
http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1924/Controle-de-constitucionalidade>. Acesso em 28 de out de 2009.
Do ponto de vista da inconstitucionalidade material, esta se daria, portanto, com uma desconformidade de normas inferiores – leis ou atos normativos - com a norma superior. Seria, por assim dizer, uma contrariedade vertical, porque é sabido que, de acordo com a supremacia constitucional, todas as normas inferiores têm de estar em plena conformidade com os vetores da Constituição, que está situada no ápice da imaginária pirâmide hierárquica do ordenamento jurídico.
Por sua vez, inconstitucionalidade sob o aspecto formal é a não obediência ao processo legislativo previsto no Texto Magno.
Verificada qualquer dessas duas hipóteses haverá, conseqüentemente o vício jurídico insanável da inconstitucionalidade144.
Deve-se verificar, como forma de análise de constitucionalidade, se os requisitos formais e materiais são compatíveis com as normas constitucionais145. As normas sujeitas a avaliação constitucionais são aquelas elencadas no artigo 59 da Constituição Federal:
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I - emendas à Constituição;
II - leis complementares; III - leis ordinárias; IV - leis delegadas; V - medidas provisórias; VI - decretos legislativos; VII - resoluções.
Portanto, entende-se que realizar o controle de constitucionalidade é o mesmo que verificar se uma norma, citada do artigo anterior, enquadra-se nos ditames da atual constituição, sob pena de inconstitucionalidade.
144
SOUSA, Ageu Cordeiro de; CAMPOS, Alinaldo Guedes et al. Controle de constitucionalidade: STF vs. Senado Federal: a quem cabe a última palavra? (um estudo crítico do art. 52, X da Constituição de 1988). Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 270, 3 abr. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5038>. Acesso em: 29 out. 2009.
3.1.2 Requisitos Formais e Materiais
Em atenção ao artigo 5º, inciso II146, da Constituição Federal, o qual prevê o princípio da legalidade, o próprio texto constitucional dispõe de regras vitais na elaboração das normas legais147. Mariana de Moura Machado explica os requisitos formais:
a) Requisitos formais subjetivos - ainda na fase introdutória do processo legislativo, ou seja, quando o projeto de lei é encaminhado ao Congresso Nacional para análise, poderá ser identificado algum tipo de inobservância à CF. Caso aconteça, apresenta-se o flagrante vício de inconstitucionalidade.
b) Requisitos formais objetivos - esse tipo de requisito faz referência as outras duas fases do processo legislativo, a constitutiva e a complementar. Assim como na fase introdutória, nestas também poderá ser verificado a incompatibilidade com à CF148.
Desta feita, verifica-se que o requisito formal subjetivo se dá no momento que a competência para elaboração da norma é desrespeitada, enquanto o requisito formal objetivo é ferido quando não se observa o trâmite legal. Por outro lado, tem-se o requisito material, que nada mais é do que a compatibilidade do conteúdo da norma com a Constituição Federal149.
No caso em tela, verifica-se o requisito material, pois o artigo 34, do Estatuto do Idoso, não está em harmonia com os ditames constitucionais, o qual prevê o benefício ao idoso, enquanto o próprio Estatuto qualifica o idoso como aquele com 60 (sessenta) anos.
3.1.3 Classificação do Controle de Constitucionalidade
Quanto ao momento do controle, podemos obter a classificação como o preventivo, que possui a finalidade de impedir um projeto de lei inconstitucional, e o
146
Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
147
MORAES, de Alexandre. Direito Constitucional. 6 ed. São Paulo: Atlas, 1999. p 535.
148
MACHADO, Mariana de Moura A. A. DireitoNet. <
http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1924/Controle-de-constitucionalidade>. Acesso em 28 de out de 2009.
repressivo, que se utiliza nos casos em que a lei já está em vigor. A respeito do órgão que pratica o controle, estão o político, o jurisdicional e o misto, de modo que cabe ao órgão político o papel preventivo e ao jurisdicional o papel repressivo, com a exceção em que os dois podem atuar em ambos os papeis150.
Em razão da vigência do Estatuto do Idoso, entende-se que o papel a ser exercido é o do jurisdicional, após a motivação do Poder Judiciário, que deverá reconhecer a inconstitucionalidade do dispositivo.
3.1.4 Controle Repressivo Realizado pelo Poder Judiciário
Em razão da especificidade do tema, abordar-se-á apenas a hipótese do controle realizado pelo Poder Judiciário contra norma que já está em vigor, como o Estatuto do Idoso.
Coube ao Supremo Tribunal Federal a guarda da constituição, cabendo a este o julgamento, em caráter original, de ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, bem como a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, segundo o artigo 102, inciso I, alínea a151, da Constituição Federal152. Há a ressalva, conforme o artigo 97153 da Constituição Federal, o qual “estende a possibilidade do controle difuso também aos tribunais”, apenas com o voto da maioria dos membros154.
Cabe ao judiciário, julgar a ação direta de inconstitucionalidade para excluir a aplicação do artigo 34, do Estatuto do Idoso, para a aplicação correta da idade prevista no artigo 1º, do mesmo Estatuto.
150 MACHADO, Mariana de Moura A. A. DireitoNet. <
http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1924/Controle-de-constitucionalidade>. Acesso em 28 de out de 2009.
151
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.
152
MORAES, de Alexandre. Direito Constitucional. 6 ed. São Paulo: Atlas, 1999. p 541.
153
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
3.1.5 Controle Difuso
Sobre o controle difuso, observa-se o ensinamento de Pedro Lenza:
O controle difuso, repressivo, ou posterior, é também chamado de controle pela via de exceção ou defesa, ou controle aberto, sendo realizado por qualquer juízo ou tribunal do Poder Judiciário. Quando dizemos qualquer juízo ou tribunal, devem ser observadas, é claro, as regras de competência processual [...]155.
Entende-se que qualquer juízo, desde que competente, poderá aplicar o controle difuso de constitucionalidade, entretanto Alexandre de Moraes complementa acerca dos efeitos resultantes desde controle:
Na via de exceção, a pronúncia do Judiciário, sobre a inconstitucionalidade, não é feita enquanto manifestação sobre o objetivo principal da lide, mas sim sobre questão prévia, indispensável ao julgamento do mérito. Nesta via, o que é outorgado ao interessado é obter a declaração de inconstitucionalidade somente para efeito de isentá-lo, no caso concreto, do cumprimento da lei ou ato, produzidos em desacordo com a Lei maior. Entretanto este ato ou lei permanecem válidos no que se refere à sua força obrigatória com relação a terceiros156.
Desta feita, observa-se que no controle difuso possui efeito apenas para o caso concreto sem qualquer aplicação prática aos demais interessados, que devem necessariamente ingressar com ações individuais para garantir o direito, desta forma o efeito da decisão judicial será somente entre as partes e com efeito a partir da decisão157.
Esta espécie de controle não seria tão adequado ao problema em tela, pois resolveria apenas a questão dos idosos que ingressassem com ações judiciais, que requeressem o Benefício de Prestação Continuada, com a fundamentação de inconstitucionalidade da norma do artigo 34, do Estatuto do Idoso.
Entretanto, os efeitos da inconstitucionalidade poderão ser ampliados por força do artigo 52, inciso X, da Constituição Federal:
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
155
LENZA, Pedro. Direito Constitucional. 10 ed. São Paulo: Editora Método, 2006. p. 108.
156
MORAES, de Alexandre. Direito Constitucional. 14 ed. São Paulo: Atlas, 1999. p 587.
[...]
X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;
No caso de possuir esta declaração, “o Senado Federal poderá editar uma resolução suspendendo a execução, em todo ou em parte, da lei ou ato normativo declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, que terá efeitos erga amnes, porém, ex nunc, ou seja, a partir da publicação da citada resolução senatorial” 158.
Portanto, para os efeitos para terceiros, deve-se obrigatoriamente de declaração de inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal, por meio de um recurso extraordinário, nas hipóteses previstas.
3.1.6 Controle Concentrado
Como conceito, atribui-se classificação concentrada referente a concentração em um único tribunal, conforme explicação de Pedro Lenza:
a) ADIn ou ADI (ação direta de inconstitucionalidade) genérica – art. 102, I, “a”;
b) ADPF (argüição de descumprimento de preceito fundamental) – art. 102, §1º.;
c) ADIn por omissão – art. 103, §2º.;
d) ADIn interventiva – art. 36 III (com modificação introduzida pela EC 45/2004);
e) ADECON ou ADC (ação declaratória de Constitucionalidade) – art. 102, I, “a”, e as alterações introduzidas pela EC n. 3/93 e 45/2004159.
Objetiva-se a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo de maneira a excluir do sistema normativo a regra inconstitucional, com a sua invalidação160. Desta forma, explica Alexandre Moraes:
Procura-se obter a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em tese, independentemente da existência de um caso concreto, visando-se à obtenção da invalidação da lei, a fim de
158
MORAES, de Alexandre. Direito Constitucional. p 593.
159
LENZA, Pedro. Direito Constitucional. p. 115-116.
garantir-se a segurança das relações jurídicas, que não podem ser baseadas em normas inconstitucionais161.
Assim, o controle concentrado seria a melhor opção para a aplicação correta da norma.
3.1.7 Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica
Conceitua-se a ação direta de inconstitucionalidade genérica como aquela que busca a inconstitucionalidade de uma norma impessoal, abstrata162, de competência do Supremo Tribunal Federal, conforme ensinamento de Alexandre de Moraes:
O autor da ação pede ao STF que examine a lei ou ato normativo federal ou estadual em tese (não existe caso concreto a ser solucionado). Visa-se, pois, obter a invalidação da lei, a fim de garantir-se a segurança das relações jurídicas, que não podem ser baseadas em normas inconstitucionais163.
Com o controle concentrado, “almeja-se expurgar do sistema lei ou ato normativo viciado (material ou formalmente), buscando-se, por conseguinte, a invalidação da lei ou ato normativo164. Entende-se que o a ação direta inconstitucionalidade, conforme os requisitos e efeitos produzidos, seja a arma correta para garantir a aplicação correta para procurar a devida aplicação do pressuposto de idade do Benefício de Prestação Continuada.
Busca-se, portanto, no que concerne o presente trabalho, a invalidação do dispositivo do artigo 34, do Estatuto do Idoso, o qual versa que o idoso merecedor do Benefício de Prestação Continuada é aquele com idade mínima de 65 (sessenta e cinco) anos, de modo a garantir, conforme o artigo 1º, do Estatuto do Idoso, o Benefício de Prestação Continuada aos idosos com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos.
161
MORAES, de Alexandre. Direito Constitucional. p 606.
162
LENZA, Pedro. Direito Constitucional. p. 116. 163
MORAES, de Alexandre. Direito Constitucional. p 607.