Controle de Convencionalidade

Conforme vimos na seção 1.1.4.3, as emendas à constituição, as Leis e os demais atos normativos se submetem ao controle de constitucionalidade, garantindo, destarte, a supremacia da Crfb/1988. Analisamos, também, na seção 1.1.4.2.2, que, por força do art. 60, §4º, IV, da Mater Lei, os direitos e garantias individuais são cláusulas pétreas, ou seja, seu núcleo essencial não pode ser reduzido. Formalmente, os direitos e garantias individuais estão topograficamente dispostos no art. 5º da Carta da Sexta República, mas não são apenas estes, pois, conforme sua previsão, no art. 5º, §2º, “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem ou- tros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a república Federativa do Brasil seja parte”. Assim, tais direitos estão espalhados por todo seu corpo fixo e seu Adct.

Em 30 de dezembro de 2004, foi promulgada a EC n. 45 que, dentre outras alterações, incluiu o §3º ao art. 5º, qual seja, “os tratados e convenções internacionais sobre direitos huma- nos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quin- tos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. De clareza solar, tal mudança possibilitou que houvesse, no Brasil, norma constitucional fora do livro chamado Crfb/1988. Para tanto, um tratado internacional de direitos humanos (Tidh) que a República Federativa do Brasil tenha assinado deve ser aprovado como emendas à

constituição. Como exemplo, trazemos o único caso até o momento. Trata-se da Convenção Internacional sobre Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinado em Nova York, em 30 de março de 2007. Em 09/07/2008, o Congresso aprovou o texto, através do Decreto Legislativo n. 186, e, em 25/08/2009, o Presidente da República promulgou o De- creto n. 6.949, entrando, assim, no sistema jurídico interno. A referida Convenção tem 18 arti- gos. A partir da inserção na estrutura jurídica brasileira, passou a ser parâmetro para o controle de constitucionalidade. Assim, pode não receber normas infraconstitucionais anteriores a 25/08/2009, bem como pode ser a referência da constitucionalidade de novas emendas (visto que entrou no sistema como cláusula pétrea), de leis e atos normativos.

Os Tratados e Convenções Internacionais (de qualquer assunto), quando ratificados pelo Presidente da República via Decreto Presidencial, entram no sistema brasileiro com status de Lei. Tem a mesma hierarquia de, por exemplo, o CC/2002, a Lei de Direitos Autorais, o Código de processo Civil (2015) etc. Embora com muita controvérsia, parte da doutrina admite uma exceção, que é o disposto no art. 98 do Código Tributário Nacional (CTN/1966), Lei n. 5.172/1966, “os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha”. Como dizíamos, a alteração trazida pela EC n. 45/2004 é, de fato, de límpida intelecção; não deixa margem para dúvidas que um Tidh aprovado como emenda, terá status de norma constitucional. Entretanto, a EC n. 45/2004 nada dispõe sobre os Tidh que já estavam no sistema jurídico brasileiro... Surgiram (e ainda surgem) as mais diversas teorias; parte da doutrina entendia (entende) que, por força do §2º, art. 5º, citado acima, que até o surgimento do §3º, que inovou o procedimento, os Tidhs entravam no sistema brasileiro não como Lei ordinária, mas como norma constitucional; outros autores entendiam (entendem) que entravam como Lei ordinária; outros grupos de juristas de- batiam ao redor da tese do Brasil ser monista ou dualista, conceitos alhures trabalhos.

O sistema jurídico, simplificadamente, de acordo com a Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, é hierarquizado; ou seja, há um escalonamento das normas, de acordo com seus status. A norma de hierarquia mais elevada não pode retirar seu fundamento de nenhuma outra norma (senão, esta seria superior a ela e não teríamos um fim), por esta razão, é uma norma pressu- posta, denominada por Kelsen de Norma Hipotética Fundamental. Na hierarquia das normas brasileiras, antes da EC n. 45/2004, tinha-se no ápice da pirâmide a Crfb/1988, as ECs e, para alguns autores, por força do art. 5º, §2º, Tidh (a Crfb/1988 foi originada pela Norma Hipotética Fundamental); abaixo desta hierarquia, tinha-se, conforme o art. 59, da Carta de 1988, as leis complementares, as leis ordinárias, as leis delegadas, as medidas provisórias, os decretos

legislativos e as resoluções, além dos decretos autônomos, previstos no art. 84, VI, da Lei Maior, e os Tidh, para os autores que entendiam que não ingressava como EC (todas elas eram normas infraconstitucionais, sem hierarquia entre elas), e, por fim, tinha-se as normas infrale- gais, como o decreto regulamentar, avisos, instruções normativas, deliberações, portarias, cir- culares, ordens de serviço, licença, autorização, permissão etc. Tínhamos a seguinte disposição:

Figura 7: Pirâmide de Hans Kelsen. Fonte: Sui Generis.95

Entretanto, com a controvérsia jurídica criada em volta da questão do status dos Tidhs que ingressaram no sistema jurídico brasileiro antes da EC n.45/2004, o STF foi provocado a se manifestar. Em 15/12/2005, foi distribuído, ao Ministro relator Cezar Peluso, o Recurso Ex- traordinário n. 466.343 (RE 466.343), cujos autores eram o banco Bradesco e uma pessoa na- tural de nome Luciano Santos. O caso concreto se tratou de um mandado de busca e apreensão de um veículo comprado por Luciano através de crédito com garantia de alienação fiduciária aberto pelo Bradesco. Luciano havia se tornado inadimplente e, assim, a propriedade do bem foi transferida, definitivamente, para o banco, sendo que o poder sobre a coisa continuava com a pessoa natural. Dispõe a Crfb/1988, no art. 5º, LXVII, que “não haverá prisão civil por dívida,

95 _{Disponível em https://id1suigeneris.wordpress.com/2015/05/20/kelsen-o-conceito-de-norma-fundamental/, úl-} timo acesso em 20/02/16.

salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”. Havia contra Luciano, além do mandado de busca e apreensão do bem, mandado de prisão devido à condição de depositário infiel, conforme previsão constituci- onal. Como se trata de uma prisão civil, é o CC/2002 quem regulamenta, pois, a Crfb/1988 só permite a medida, mas não a regulamenta; portanto, a leitura do texto constitucional é “(...) e a do depositário infiel [na forma da lei]”.

A seu turno, o CC/2002, no art. 652, determina que “seja o depósito voluntário ou ne- cessário, o depositário que não o restituir quando exigido será compelido a fazê-lo mediante prisão não excedente a um ano, e ressarcir os prejuízos”. Destarte, tínhamos a Crfb/1988 que autorizava e a Lei que instrumentalizava...

Entretanto, de forma contrária, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Consta Rica), de 22/11/1969, ratificada pela República Federativa do Brasil em 06/11/1992, através do Decreto n. 678, em seu art. 7º, 7, dispõe que “ninguém deve ser detido por dívida. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedi- dos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar”.

Assim, se os Tidhs anteriores à EC n.45/04 tivessem o status de norma constitucional, teríamos uma antinomia aparente na Lei Mater, que, partindo da premissa que cláusula pétrea não pode ter seu núcleo reduzido, mas pode ter a proteção ampliada (nos casos de direitos in- dividuais) e que o Pacto de San Jose da Costa Rica entrou no sistema brasileiro em 1992, por- tanto, depois da Crfb/1988, teria, assim, o condão de afastar a prisão civil por dívida do depo- sitário infiel. Se tivesse status de lei ordinária, teríamos uma antinomia aparente no CC/2002, mas que como foi promulgado depois, prevaleceria, afastando a Convenção Americana e man- tendo a possibilidade da referida prisão. Cabia agora a exegese do STF...

Em 03/12/2008, finalmente, o Plenário debateu e julgou a lide. Buscando suporte no direito comparado, sobretudo na jurisprudência do Reino Unido e da Itália, o STF entendeu que os Tidhs que já estavam no sistema jurídico até a promulgação da EC n. 45/04 não tinham status de norma constitucional. Contudo, entendeu, ainda, que não tinham a mesma hierarquia das legislações infraconstitucionais existentes. A Corte entendeu que os Tidhs que já estavam no sistema antes da EC n. 45/04 e os que entrarem sem terem sido aprovados como emendas, conforme o art. 5º, §3º, da Carta de 1988, têm e terão, status supralegal. Ou seja, abaixo da Crfb/1988, mas acima das demais legislações, vejamos:

Por conseguinte, parece mais consistente a interpretação que atribui a carac- terística de supralegalidade aos tratados e convenções de direitos humanos. Essa tese pugna pelo argumento de que os tratados sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais, porém, diante de seu caráter especial em relação aos demais atos normativos internacionais, também seriam dotados de um atri- buto de supralegalidade.

Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no ordena- mento jurídico. Equipará-los à legislação ordinária seria subestimar o seu va- lor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana. (RE 466.343).

Assim, a pirâmide das normas brasileiras passou a ter a seguinte configuração:

Figura 8: Pirâmide das Normas Brasileiras. Fonte: Pablo Cruz.96

Além desta decisão, no dia 23/12/2009, o STF publicou o verbete n. 25 da sua Súmula Vinculante (SV 25), que dispõem que “é ilícita a prisão civil de depositário infiel”. No mesmo sentido, o STJ, no dia 11/03/2010, publicou o verbete n. 419 da sua súmula, orientando que “descabe a prisão civil do depositário infiel”.

96 _{Disponível em http://direitonosconcursos.blogspot.com.br/2009/03/nova-piramide-juridica-na-visao-do-} stf.html, último acesso em 06/02/18.

Com esta decisão, o STF criou uma nova modalidade de controle. As normas infracons- titucionais se submetem, além do Controle de Constitucionalidade, ao Controle de Convencio- nalidade, devendo, deste modo, adequarem-se à Crfb/1988 (incluindo as ECs e os Tidh aprova- dos com o quórum de emendas) e se adequarem aos Tidh que não foram aprovados com o quórum especial. Inclusive, efetivamente, é por esta razão que, conforme a SV n. 25, a prisão do depositário infiel é ilícita, pois, está prevista na Crfb/1988 que determina que seja na forma da lei; por sua vez, a Lei é o CC/2002 e a Convenção Americana, cujo status é superior ao da lei Civil. Assim, o art. 652, do CC/2002, foi afastado do sistema, por força do controle de con- vencionalidade. Neste sentido, é possível, como exemplo relacionado com o objeto de pesquisa desta tese, que a LDA/1998 sofre um controle de convencionalidade, além do controle de cons- titucionalidade.