O perfil institucional das agências reguladoras brasileiras permite um controle mais contundente por parte do Poder Legislativo, tendo em vista sua posição no âmbito da Administração Pública, apesar de sua relativa autonomia. Isso decorre da previsão constitucional acerca da competência do Legislativo nacional em fiscalizar e controlar, em todos os seus aspectos, a atuação das agências reguladoras (art. 49, X da Constituição), bem como sustar os seus atos normativos que exorbitarem de sua competência legal (art.49, V da Constituição).
A criação, alteração e extinção de agências reguladoras decorrem da via legislativa, o que as torna aparentemente bastante vulneráveis ao Legislativo, comprometendo a almejada independência dessas entidades, o que se justifica por “em um Estado Democrático a conformação de entidades da Administração Pública não pode ficar de fora da ação do Poder Legislativo, ainda que a essas entidades tenham sido originariamente conferida independência”186
.
A proliferação das agências no ordenamento pátrio deu-se através legislação infraconstitucional, bem como o delineamento jurídico de seus aspectos institucionais cuja independência não foi um atributo conferido pela via constitucional. A Constituição de 1988, através de Emenda Constitucional, previu apenas a criação de um “órgão regulador” para o
186
Cf. ARAGÃO, Alexandre Santos do. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo
desempenho da regulação econômica setorial das parcelas econômicas objeto de desestatização, no período. Desse modo, o atributo da independência das agências reguladoras provem de alternativa institucional, eleita pelo Poder Legislativo, a quem cabe legitimamente a sua fiscalização, alteração e até mesmo a supressão do ordenamento, de acordo com o interesse público vigente, uma vez que “a qualidade do desenho do desenho institucional é, pois, condição sine qua non para a garantia de eficiência e da eficácia da agência reguladora, no cumprimento dos objetivos previstos em lei”187
.
Um dos fundamentos da legitimação democrática das agências reguladoras brasileiras decorre de sua forma de criação, através de lei, e da permanente e indelegável competência fiscalizatória do Legislativo. Tal poder não se trata de ingerência indevida no âmbito do Executivo, mas sim de mecanismo de controle recíproco que se coaduna perfeitamente com o princípio constitucional da separação de poderes, perante o qual estes devem atuar de forma harmônica e independente entre si. De modo que,
a existência de fiscalização e do controle nos casos expressamente previstos na Constituição, a rigor, não ofende a separação dos poderes, pelo contrário, confirma-a, no sentido de que por esta separação não se objetiva tão-somente a apartação de funções, mas, precisamente, o controle de uma sobre as outras188.
Ou seja, nesse sentido, o sistemático controle legal e institucional entre os Poderes de Estado representa uma concretização do Estado Democrático de Direito, na medida em que permite a fiscalização dos legisladores, legitimados pelo voto popular, sobre as agências reguladoras.
A pretensa autonomia desses entes não pode servir de fundamento para comportamento contrários ao Direito e que restrinjam o controle democrático dos procedimentos. A assimetria informacional dos usuários, sobretudo, com relação a atuação e consecução dos objetivos de interesse público pelas agências tem como um dos mecanismos de supressão a fiscalização do Congresso Nacional, uma vez que “quaisquer desses controles externos é realizado por meio da transparência que as decisões da agência devem refletir para que não pairem dúvidas sobre sua legitimidade, razoabilidade e motivação”189
.
187
SALGADO, Lúcia Helena. Agências reguladoras na experiência brasileira: panorama do atual desenho institucional. Rio de Janeiro: IPEA, 2003, p. 16. Disponível em: //http://IPEA.gov.br/pub/td/2003/td_0941.pdf Acesso em: 11 nov. 2011.
188
BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1989, v. 4, p. 117.
189
MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Agências reguladoras e o direito brasileiro. São Paulo: Atlas, 2002, p.79.
O Poder Legislativo, nessa medida, pode acompanhar e participar ativamente das audiências e consultas públicas promovidas pelas agências para verificar a compatibilidade das decisões técnicas setoriais com os interesses envolvidos com os objetivos fixados quando de sua criação, acompanhando a legalidade e legitimidade dos feitos.
5.2 O papel do Tribunal de Contas
Cabe ao Congresso Nacional fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer uma de suas Casas, os atos do Poder Executivo, inclusive os da Administração Indireta (inciso X, art. 49 da Constituição Federal), além de exercer o controle financeiro, orçamentário e contábil, com a ajuda do Tribunal de Contas (art. 70 da Constituição Federal). De fato, é clara a possibilidade do Tribunal de Contas fiscalizar e gerenciar o dinheiro público por parte das agências reguladoras, à luz da Constituição Federal de 1988.
O controle financeiro das agências reguladoras é exercido, principalmente, pelo Tribunal de Contas que tem por missão verificar a regularidade do emprego de verbas públicas no desempenho de suas atividades regulatórias, dentro dos contornos constitucionais, infraconstitucionais e daqueles previstos no respectivo orçamento. Cabe-lhe verificar a observância da consecução dos princípios constitucionais da eficiência, previsto no caput do art. 37 da Constituição, e da economicidade, previsto no caput do art. 70 da Constituição, pelas agências reguladoras que devem maximizar os resultados obtidos com as ações regulatórias, sobretudo, naquelas que repercutam diretamente sobre o erário.
Parte da doutrina nacional entende que o Tribunal de Contas, por ter competência fiscalizatória restrita ao uso do dinheiro público, não poderia controlar comportamento algum da agência reguladora que não importasse em dispêndio de dinheiro público, o que excluiria o seu controle sobre as atividades-fins das agências, caracterizadas como mérito indevassável pelo Tribunal de Contas, sob pena de violação a separação de poderes190.
Todavia, essa interpretação restritiva não parece o entendimento mais acertado acerca da matéria, tendo em vista que as agências reguladoras são entidades da
190
Nesse sentido: BARROSO, Luís Roberto. Parecer n. 05/98-LBR, do Gabinete do Exmo. Sr. Procurador Geral do Estado, exarado em 10/12/1998, no Processo Administrativo n. E-14/35468/98. In: GOMES DE MATTOS, Mauro Roberto. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica e o contrato administrativo. Revista de
Administração Indireta e, portanto, sujeitas ao controle de suas atividades-fim e atividades- meio pela corte nacional de contas. Na mesma linha de raciocínio, Alexandre Santos de Aragão:
Ao nosso ver, o Tribunal de Contas pode realmente controlar atos de regulação, uma vez que, imediata ou mediatamente, os atos de regulação e de fiscalização sobre os concessionários de serviços públicos se refletem sobre o Erário. Por exemplo, uma fiscalização equivocada pode levar a não aplicação de uma multa; a autorização indevida do um aumento de tarifa leva ao desequilíbrio econômico- financeiro favorável à empresa, o que, entre outras alternativas, deveria acarretar na recomposição pela majoração do valor da outorga devida ao Poder Público, etc191.
No bojo do movimento de Reforma do Estado, é necessária a adoção de mecanismos institucionais com maior autonomia em relação ao poder político central, na equalização de interesses dentre as partes envolvidas nos processos regulatórios das concessões, permissões e autorizações da gestão de serviços públicos prestados, anteriormente, prestados de forma direta pelo próprio Estado192. Para o desempenho de uma regulação dos setores econômicos desestatizados foram criadas as agências reguladoras.
Essas entidades reguladoras autônomas, então, surgiram com a missão de normatizar, fiscalizar e sancionar os setores econômicos, tecnicamente regulados, de acordo as políticas públicas definidas pelo Poder Executivo central, observando a continuidade dos planos de desenvolvimento nacional, guardando maior imunidade às ingerências políticas. Isso exigiu uma mudança na forma de atuação do Tribunal de Contas da União, com vistas ao desenvolvimento de um controle externo efetivo do desenvolvimento das atividades das agências reguladoras nacionais, que devem atuar em busca do atendimento aos objetivos institucionais, que incluem a regulação econômica, a regulação social e a regulação técnica de qualidade.
191
ARAGÃO, Alexandre Santos do. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo
econômico. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 340. 192
O movimento de Reforma do Estado decorreu da necessidade de mudanças estruturais nas instituições incumbidas da administração estatal, a partir da segunda metade do século XX com a implantação do modelo de administração pública gerencial encabeçado pelo governo inglês – de Margareth Tatcher –, diante do entumescimento das atribuições estatais decorrentes da implantação do Welfare State. No Brasil, a Reforma do Estado teve início a partir do governo de Fernando Henrique Cardoso, com a edição da Emenda Constitucional n.19 de 1995. A respeito do assunto: CARDOSO, Fernando Henrique. Reforma do Estado. In: PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. SPINK, Peter. Reforma do Estado e Administração Pública gerencial. Rio de Janeiro: Editora Fundação Getúlio Vargas, 1998; FERNANDES, Luciana de Medeiros. Reforma do Estado e Terceiro Setor. Curitiba: Juruá, 2009; PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Gestão no Setor Público: estratégia e estrutura para um novo Estado. In:_______. SPINK, Peter. Reforma do Estado e Administração Pública gerencial. Rio de Janeiro: Editora Fundação Getúlio Vargas, 1998.
A ampliação da atuação do Tribunal de Contas da União sobre as agências reguladoras, inclusive sobre os atos tipicamente regulatórios, se justifica pela repercussão econômica sobre o erário público da totalidade de suas ações, uma vez que a execução de todas as competências regulatórias importa, necessariamente, em despesas. O controle deve incidir sobre a eficiência alocativa dos recursos empregados na regulação, que devem guardar uma relação de razoabilidade e proporcionalidade com os resultados obtidos. Segue análise da execução desse tipo de controle:
No que se refere às atividades-meio das Agências Reguladoras, o controle financeiro pelo Tribunal de Contas é pleno, como ocorre em relação a qualquer integrante da Administração Pública. Em relação às atividades-fim que envolvem a regulação, a atuação da Corte de Contas deve se restringir a aspectos financeiros e contábeis das despesas oriundas da implementação das políticas públicas pelo ente para seu respectivo setor regulado, não cabendo juízo de mérito administrativo no que se refere à elaboração destas, a princípio193. Desta feita, a autonomia das agências reguladoras não deve servir de limite aos mecanismos de controle da atuação estatal como um todo, sem o qual sua atuação restaria além de ilegal, democraticamente ilegítima. O controle externo das agências reguladoras pelo Tribunal de Contas permite a concretização do sistema de freios e contrapesos entre os Poderes de Estado, constitucionalmente constituídos, em respeito ao princípio da separação dos poderes, não mais entendido nos moldes oitocentistas de outrora.
Atualmente, o papel do Tribunal de Contas é fundamental na sustentação do sistema regulatório do Estado, pois os processos regulatórios devem guardar alto grau de transparência e accountability194, uma vez que a relativa autonomia das agências pode levar a sucumbência aos riscos de capturas política ou econômicas.
5.3 O controle pelo Tribunal de Contas como instrumento de garantia de autonomia das agências reguladoras
Na esteira do movimento de reforma do Estado, que impulsionou a criação das agências reguladoras no âmbito da Administração Pública brasileira, ganhou relevância o
193
FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lições de direito econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 155.
194
Não existe uma palavra na língua portuguesa que tr6aduza o real sentido da tradução desse vocábulo inglês que, de modo geral, serve para designar a obrigação de responder por uma responsabilidade outorgada envolvendo a res pública.
debate acerca dos controles democráticos que deveriam incidir sobre esses novos entes dotados de grande autonomia institucional em relação aos demais, e de quais seriam os parâmetros de responsabilização dos gestores do sistema regulatório. De forma subjacente, cabe definir se a almejada autonomia das agências reguladoras brasileiras constituiria uma dimensão antagônica aos mecanismos de controle, notadamente no que se refere ao Tribunal de Contas da União.
Ao verificar, ainda que superficialmente, cada uma das modalidades de controle das agências reguladoras é possível perceber a importância de cada uma delas, diante da diversidade de abordagens, propósitos e instrumentos disponíveis, e a necessidade da coexistência de ambas na preservação da qualidade da regulação desempenhada por tais entes. Níveis adequados de autonomia institucional e de qualidade da regulação técnica setorial dependem da manutenção dos sistemas de controle.
As agências reguladoras, dadas suas características estruturais e funcionais para o desempenho da regulação econômica setorial no país, representam grandes centros de poder. O que justificaria a submissão das agências aos mecanismos legais de controle da Administração Pública, que, nesse contexto, podem representar instrumentos de mitigação da captura econômica pelos setores regulados.
Dentre os atores envolvidos no contexto da regulação econômica setorial no país, o pólo mais frágil na relação são os numerosos usuários, que padecem da assimetria informacional decorrente da alta complexidade envolvida nesse contexto. Por isso, apesar da relevância da democraticidade revelada no exercício do controle social da regulação pelas agências, o mecanismo mais adequado e mais ativo no controle técnico e financeiro desses entes, em face do aparato técnico institucional consolidado, corresponde aquele desenvolvido pelo Tribunal de Contas. Sobre a relevância do controle externo desempenhado pelo Tribunal de Contas, o Adilson Abreu Dallari acentua que: “Em face do texto constitucional, quem poderia desenvolver um controle mais acentuado sobre as agências reguladoras seria o Tribunal de Contas, que possui competência para adentrar o mérito das ações administrativas, para aferir sua economicidade”195
.
O Tribunal de Contas da União, então, reuni algumas características institucionais que favorecem sua atuação no controle externo das agências reguladoras:
(i) A existência de uma burocracia forte e estável; (ii) o insulamento do processo eleitoral; (iii) o insulamento em relação aos agentes econômicos envolvidos no jogo regulatório; (iv) a
195
DALLARI, Adilson Abreu. Controle político das agências reguladoras. Interesse Público. Porto Alegre, n. 18, p. 13-20, 2003, p. 15.
disponibilidade de instrumentos de coerção para impor determinadas medidas corretivas (enforcement); (v) a possibilidade de obrigar a remessa de informações sobre os atos regulatórios; e (vi) a proatividade, ou seja, o poder de iniciativa para fiscalizar atos196. Além disso,
[...] cabe ao governo procurar de forma legítima meios de controlar os serviços públicos concedidos, tornando-os mais acessíveis à população e melhorando a qualidade. Nesse mister, pela sua magnitude econômica e relevância social, além da atuação das agências reguladoras independentes, faz-se necessária a atuação do controle externo por meio dos tribunais de contas197.
A efetividade de um controle mais amplo por parte do Tribunal de Contas sobre as agências reguladoras, desde que respeitada a sua autonomia, deve alcançar suas atividades-fim, de modo a verificar a economicidade, a eficiência e a efetividade dos atos regulatórios. Pois a experiência desse órgão de controle na fiscalização de atividades relacionadas ao processo de desestatização de serviços públicos demonstra a necessidade controle dos atos do Executivo não apenas no que se refere aos dispêndios diretos de recursos públicos, mas, sobretudo, na disponibilidade dos serviços públicos de qualidade e na modicidade das tarifas.
O controle finalístico do Tribunal de Contas sobre os atos regulatórios das agências assegura uma alocação de recursos nos setores regulados como um todo e ao evitar perdas de bem-estar de toda a população. O controle sobre a manutenção da equação econômico-financeira das concessões, bem como da correta fixação dos critérios de revisão de tarifas pode ensejar grande repercussão sobre o interesse público primário, tendo em vista o emprego e a volatilidade das inovações tecnológicas empregadas ao desenvolvimento dos setores econômicos regulados.
Em economias de escala, é necessária uma ininterrupta observância dos ganhos de desempenho econômico nos setores regulados a fim de detectar possíveis distorções. Esse é um dos principais papeis das agências reguladoras, cuja configuração da
196
BERMERGUY, Marcelo. O papel do controle externo na regulação de serviços de infra-estrutura no Brasil. In: BRASIL. Tribunal de Contas da União. Regulação de serviços públicos e controle externo. Brasília: TCU, Secretaria de Fiscalização e Desestatização, 2008, p. 97.
197
VIDIGAL, José Augusto Maciel. As agências reguladoras e seus poderes especiais no ambiente institucional contemporâneo brasileiro. In: BRASIL. Tribunal de Contas da União. Regulação de serviços públicos e
autonomia deve assegurar uma refutação desse risco de captura econômica198. Em nossa visão, o único meio de concretizar tal objetivo corresponde a manutenção de um mecanismo de controle vigilante, dotado do conhecimento técnico especializado, capaz de detectar possíveis irregularidade que apontem sinais de capturas pelo capital econômico de setores regulados.
Destaca-se, por oportuno, da necessidade de uma especialização e atualização dos agentes administrativos incumbidos da fiscalização da regulação setorial pelas agências, do contrário, haveria inviabilidade do controle e comprometimento sua da eficácia, pois “[...] para haver equidade e justiça no modelo reguladora crucial a especialização do corpo técnico tanto no Executivo, como no Legislativo, de carreira, capaz de se aprofundar na elaboração e na fiscalização dos editais e contratos e no acompanhamento da execução contratual”199
.
O Tribunal de Contas da União, desde o início do processo de Reforma do Estado e da realização das primeiras concessões, passou a modificar sua estrutura interna a fim de acompanhar as mudanças no conteúdo do controle. Inicialmente, em 1998, criou uma unidade técnica dedicada a análise da privatização e da atuação dos órgãos reguladores, a Sefid – Secretaria de Fiscalização de Desestatização e Regulação. Essa unidade prestava apoio técnico à corte de contas para o acompanhamento das concessões nos setores desestatizados, cujas decisões isoladas transformaram-se em Instruções Normativas.
Posteriormente, a Sefid tornou-se a unidade especializada do Tribunal de Contas em matéria de regulação, expandindo sua atuação no controle sobre as agências reguladoras e, em 2010, foi dividida em Sefid-1, abrangendo a ANTT – Agência Nacional de Transportes Terrestres, a Antaq – Agência Nacional de Transportes Aquaviários, a Anac – Agência Nacional de Aviação Civil e a ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar; e Sefid-2, que abrange a Aneel – Agência Nacional de Energia Elétrica, a ANP – Agência Nacional do Petróleo e a Anatel – Agência Nacional de Telecomunicações. Ambas têm como área específica de atuação a fiscalização e avaliação da outorga de obras e serviços públicos e
198
José Augusto Maciel Vidigal aponta como exemplo o caso analisado no Acordão nº 1757/2003, envolvendo a Aneel, cujo Ministro-Relator considerou as inconsistências detectadas no cálculo do fator X, que não repassava adequadamente os ganhos de produtividade das concessionárias e que deveriam ser repassados aos usuários do serviço (Cf. VIDIGAL, José Augusto Maciel. As agências reguladoras e seus poderes especiais no ambiente institucional contemporâneo brasileiro. In: BRASIL. Tribunal de Contas da União. Regulação de serviços
públicos e controle externo. Brasília: TCU, Secretaria de Fiscalização e Desestatização, 2008, p. 65.). 199
VIDIGAL, José Augusto Maciel. As agências reguladoras e seus poderes especiais no ambiente institucional contemporâneo brasileiro. In: BRASIL. Tribunal de Contas da União. Regulação de serviços públicos e
de atividades econômicas de setores de infra-estrutura, de logística e de saúde suplementar, da execução dos respectivos contratos, da regulação setorial, da atuação dos entes reguladores e das privatizações de empresas estatais200.
A operacionalização do controle pelo Tribunal de Contas, através de sua especialização setorial não pretende substituir as agências reguladoras no caráter técnico especializado da regulação. Entretanto, seria impossível desenvolver quaisquer tipos de controle sem um conhecimento técnico mínimo afeto as áreas de atuação das agências. Seria totalmente ineficaz, uma vez que padeceria de alto grau de assimetria informacional em relação aos regulados. Dessa forma, apreende-se que:
A forma encontrada pelo Tribunal para organizar internamente a análise dos processos regulatórios – centralizados em uma única unidade técnica (a Sefid) – favorece o desenvolvimento de uma percepção sistêmica – multisetorial – que possibilita o diagnóstico de aspectos horizontais do sistema regulatório e, consequentemente, a identificação de boas práticas de uma agência que são recomendadas a outras201.
Em síntese, o controle externo pelo Tribunal de Contas sobre as agências reguladoras decorre de um dever constitucional e legal, cuja atuação deve contribuir para o aprimoramento do ambiente regulatório, aumento da transparência, da estabilidade regulatória, da melhoria da qualidade da regulação e, consequentemente, do incremento da efetividade dos direitos dos usuários dos serviços públicos regulados. Em geral, análises sobre o valor das tarifas e a qualidade dos serviços concedidos são de grande interesse da sociedade