Controle Judicial amplitude

Uma das questões que mais tem suscitado controvérsias acerca do tema do controle jurisdicional da administração diz respeito ao alcance da atuação do judiciário, ou seja, a amplitude do controle exercido pelo Poder Judiciário.

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Assinala Odete Medauar que é possível identificar-se, ao menos, dois posicionamentos no que diz respeito à amplitude desse controle. De um lado, um posicionamento que se mostra favorável ao controle restrito do Poder Judiciário sobre a atividade da Administração, de modo que o controle se atenha apenas à questão da legalidade, entendida essa, de modo restrito, no sentido de atuação conforme a Constituição e a lei.98

Alguns argumentos são utilizados para fundamentar essa orientação. O primeiro deles é o princípio da separação de poderes, que é invocada como barreira à ingerência do Poder Judiciário em atividades típicas do Poder Executivo, de modo que, o âmbito de controle do judiciário estaria circunscrito à legalidade em sentido estrito. O outro argumento, refere-se ao fato de que os integrantes do Poder Judiciário, por serem desprovidos de mandato eletivo, não teriam legitimidade para reapreciar aspectos relacionados ao interesse público.

Por essa corrente restritiva, o controle do ato administrativo ficaria circunscrito à matéria relativa à competência, forma e licitude do objeto, além do que, o ato de governo estaria fora do controle.

O outro entendimento está vinculado a um controle mais amplo da Administração. Como justificativa utiliza, nada menos, que o próprio princípio da separação de poderes, argumentando que “se o poder detém o poder, se ao Poder Judiciário cabe a jurisdição, é da lógica da separação de poderes o controle sobre a administração, sem que se possa cogitar de ingerência indevida. Para isso os ordenamentos garantem a independência dos juízes.”99

Vanice do Vale acentua que o “signo de neutralidade” é o pressuposto que legitima a atuação dos órgãos jurisdicionais, que se manifesta de duas formas: 1) no modo de atuação dos órgãos jurisdicionais, caracterizado pelo uso de parâmetro técnico para o desenvolvimento de sua função típica; 2) na blindagem institucional, viabilizado por garantias e imunidades atribuídas àquela estrutura de poder político.100

Sob a vigência da Constituição de 1946, pôde-se observar importante ampliação do controle jurisdicional sobre o ato administrativo, em especial, por força do posicionamento de Seabra Fagundes, por ocasião do voto por ele proferido na apelação nº. 1.422, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, cuja análise será feita mais adiante. Representou avanço na ampliação do controle jurisdicional além da competência e forma do ato administrativo, para 98 Ibidem, p. 209. 99 Ibidem, p. 210. 100

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adentrar nos motivos e fim do ato, como integrantes da legalidade e não da discricionariedade e mérito.101

A Constituição de 1988 atribuiu ao Poder Judiciário uma série de garantias e prerrogativas que se traduzem em autonomia funcional, administrativa e financeira, além de assegurar aos magistrados a vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos, que provocam uma liberdade abstrata ao Judiciário para que possa exercer o controle de juridicidade dos atos praticados pelas demais esferas do poder.102

As garantias conferidas aos membros do Poder Judiciário, de acordo com Alexandre de Moraes103, conferem à instituição a necessária independência para o exercício da jurisdição. Essas garantias ou esses predicamentos da magistratura não devem ser entendidos como privilégios dos magistrados, mas sim como meio de assegurar o seu livre desempenho, de molde a revelar a independência e autonomia do judiciário.104

Embora possa ainda ser observada, em alguns segmentos da doutrina certa reticência em aceitar uma ampliação da esfera do controle judicial, já é possível verificar um alargamento dessa esfera de discricionariedade justiciável105, decorrente do reconhecimento da eficácia normativa dos princípios, que vinculam a atuação discricionária da administração, como se verá quando da análise dos acórdãos.

4.4.1. Controle sobre os requisitos vinculados – competência, forma e finalidade

Inicialmente, como anteriormente referido, com a aceitação da dicotomia entre atos vinculados e atos discricionários, passou-se a admitir que o Poder Judiciário pudesse fazer o

101

Odete Medauar. Direito Administrativo Moderno, p. 432.

102

Ibidem, p. 19.

103

Direito Constitucional, p. 347.

104

“Todas as garantias, ou seja, Autonomia funcional, administrativa e independência; independência; vitaliciedade; inamovibilidade; irredutibilidade de vencimento, imparcialiadade.

“Todas essas garantias, portanto, são imprescindíveis ao exercício da democracia, à perpetuidade da Separação de Poderes e ao respeito aos direitos fundamentais, configurando suas ausências, supressões ou mesmo reduções, obstáculos inconstitucionais ao Poder Judiciário, no exercício de seu mister constitucional, permitindo que sofra pressões dos demais Poderes do Estado e dificultando o controle da legalidade dos atos políticos do próprio Estado, que causem lesão a direitos individuais e coletivos.” Alexandre de Moraes. Direito Constitucional, p. 347.

105 _{Expressão utilizada por Germana de Oliveira Marques, in Controle Jurisdicional da Administração Pública,}

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exame apenas da legalidade do ato, ou seja, das formalidades extrínsecas dos atos discricionários. Era vedado ao judiciário ingressar no exame do mérito do ato discricionário, concebido como o binômio conveniência-oportunidade.

Dá bem o exemplo dessa concepção as palavras de Caio Tácito, para quem, “a oportunidade do ato poderá, em certos casos, ser reexaminada pela própria Administração; em nenhuma hipótese poderá ser apreciada pelo Poder Judiciário, que, nessa matéria, está impedido de se manifestar”106

.

O entendimento que prevalecia era no sentido de que a competência, a forma e a finalidade compunham a tríade dos elementos vinculados e, portanto, suscetíveis de controle jurisdicional. O motivo e o objeto eram elementos cuja apreciação pelo Poder Judiciário encontrava sérios limitadores.

O magistrado, na atividade de controle, diante de um ato discricionário deveria, necessariamente, ater-se a aspectos meramente formais. Isso quer dizer que as razões pelas quais uma ou outra medida houvesse sido adotada, refugiria ao exame próprio do Poder Judiciário, por fazer parte da discricionariedade outorgada à autoridade administrativa, consubstanciando-se, tais razões, no próprio mérito do ato. Considerava-se que tal limitação seria naturalmente imposta pelo princípio da separação de poderes, segundo o qual um poder não deve interferir na atuação do outro, mantendo-se dentro dos seus limites.107

Seabra Fagundes também sintetizou bem essa concepção,

“o mérito está no sentido político do ato administrativo. É o sentido dele em função das normas da boa administração, ou, noutras palavras, é o seu sentido como procedimento que atende ao interesse público e, ao mesmo tempo, o ajusta aos interesses privados, que toda medida administrativa tem de levar em conta. (...) O mérito é de atribuição exclusiva do Poder Executivo, e o Poder Judiciário, nele penetrando, ‘faria obra de administrador, violando, destarte, o princípio da separação e independência dos poderes108.

A posição de Caio Tácito acerca dessa questão é bastante elucidativa no que tange ao entendimento acerca da insindicabilidade do ato discricionário,

A Administração encontra, assim, no processo de sua realização, um campo de livre desenvolvimento, no qual lhe é facultada a seleção da maneira de

106

Poder Vinculado e Poder Discricionário, in xxx, p. 316.

107

Gustavo Binenbojn. Uma teoria do Direito Administrativo, p. 202/203.

108

Miguel Seabra Fagundes, O Controle dos Atos Administrativos pelo poder Judiciário (atualizado por Gustavo Binenbojm), 2005, p. 180.

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agir. Subordinado sempre à legalidade de sua atuação, é lícito ao administrador se orientar livremente com referência à oportunidade e à conveniência dos atos administrativos. Esta capacidade de autodeterminação representa o poder discricionário do Estado, que se exaure plenamente no setor administrativo, não podendo ser objeto de consideração jurisdicional. A oportunidade do ato poderá, em certos casos, ser reexaminada pela própria Administração; em nenhuma hipótese poderá ser apreciada pelo Poder Judiciário, que, nessa matéria, está impedido de se manifestar.109

O entendimento que prevalecia era no sentido de que o judiciário não poderia imiscuir- se nessa seara restrita à Administração, sob pena de substituir-se a discricionariedade do administrador pela do juiz.

Nesse contexto, a atuação discricionária da Administração afirmava-se como um espaço decisório totalmente infenso ao controle da jurisdição.110

4.5. Teoria do desvio de poder (dètournement de pouvoir)/desvio de