da Concorrência, Regulação e
Supervisão de 28.01.2015
O TCRS, por Sentença de 28 de janeiro de 2015, considerou improcedente, por não provada, uma ação administrativa peticionada pelas empresas notificantes de uma operação de concentração, mediante a qual a Controlinveste Media - SGPS, S.A., a Zon Optimus, SGPS, S.A. e a Portugal Telecom, SGPS, S.A., pretendiam adquirir o controlo conjunto da Sport TV Portugal, S.A., da Sportinveste Multimédia, SGPS, S.A. e da P.P.TV - Publicidade de Portugal e Televisão, S.A., por via de um alegado ato de deferimento tácito de não oposição à operação de concentração, arguindo a nulidade da decisão de passagem a investigação aprofundada, adotada pela AdC, em 22 de agosto de 2013.
Em súmula, toda a controvérsia estava centrada na contagem dos prazos para a formação do ato administrativo tácito de não oposição,
tendo por contexto, o prazo concedido, pela AdC, a um pedido de parecer ao regulador setorial in casu, a ERC – Entidade Reguladora para a Comunicação Social.
Com efeito, a operação de concentração em causa foi, inicialmente, notificada em 28 de janeiro de 2013, tendo sido adotada, pela AdC, em 22 de agosto de 2013, uma decisão de passagem a investigação aprofundada, naquele procedimento.
Sucede, porém, que na sequência de uma alteração na estrutura de controlo de uma das empresas notificantes, agora denominada ZON Optimus (resultante da fusão por incorporação entre a ZON Multimédia – Serviços de Telecomunicações e Multimédia, SGPS, S.A. e a Optimus, SGPS, S.A., em 26 de agosto de 2013, analisada na Ccent. n.º 5/2013 – ZON*Optimus), a operação de concentração foi renotificada, em 27 de novembro de 2013, em face de um pedido de autorização para introdução de alterações substanciais à notificação inicial (nos termos do n.º 2 do artigo 49.º e do n.º 2 do artigo 52.º, ambos de quaisquer infração ao regime jurídico da
concorrência. já que inexistiam indícios de quaisquer infração ao regime jurídico da concorrência.
A AdC mais informa, que sobre este assunto, a Comissão Europeia se havia pronunciado no mesmo sentido, com base na informação que lhe fora, à data, facultada pelo ACP, já que, de acordo com a Comissão Europeia, o próprio posto de abastecimento Galp Base seria a prova de um mercado mais concorrencial, ao afigurar-se como uma reação do incumbente ao sucesso dos postos de abastecimento dos supermercados. A Comissão Europeia informou a AdC de que transmitiu este entendimento ao ACP por carta de 19 de outubro de 2010, que o ACP estaria, certamente, em condições de divulgar.
O ACP, inconformado, intentou uma ação administrativa, em 21 de janeiro de 2011, junto do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa (TACL), a pedir a condenação da AdC, a abrir um inquérito, dando sequência à sua denúncia [o processo foi remetido do TACL para o TCL e, depois, para o TCRS], o que, como reportado supra, obteve, em 1.ª Instância, em 9 de dezembro de 2015, um desfecho positivo para o ACP.
A solução do litígio encontra-se pendente, no Supremo Tribunal de Justiça (STJ), mediante a apresentação de recurso “per saltum”, pela AdC (já em 1 de fevereiro de 2016), da Sentença de 9 de dezembro de 2015, do TCRS, que condenou a AdC à prática de um ato que ordenasse a abertura de inquérito.
da Lei n.º 19/2012), e analisada no âmbito do procedimento de controlo de concentrações Ccent. n.º 4/2013 – Controlinveste*ZON Optimus*PT/Sport TV*Sportinveste*PPTV. Ora, em sede desta ulterior notificação da concentração em causa, a AdC adotou, em 14 de março de 2014, uma nova decisão de passagem a investigação aprofundada, uma vez que considerou que a concentração notificada suscitava sérias dúvidas, à luz dos elementos recolhidos em primeira fase de instrução, quanto à suscetibilidade de criar entraves significativos à concorrência efetiva nos seguintes mercados: o mercado de direitos de transmissão televisiva de conteúdos desportivos premium, o mercado de canais de acesso condicionado com conteúdos desportivos premium, os mercados de conteúdos desportivos premium para internet e telefonia móvel e os mercados a jusante destes.
E, em 31 de julho de 2014, após a investigação aprofundada do procedimento, a AdC adota uma decisão de proibição, uma vez que a operação de concentração em apreço seria suscetível de criar entraves significativos à concorrência efetiva nos mercados acima já identificados, à exceção dos mercados de conteúdos desportivos premium para internet e telefonia móvel.
Sucede, porém, que as notificantes Controlinveste, ZON Optimus e PT, independentemente de terem renotificado a operação em causa, em 27 de novembro de 2013, em plena segunda fase de instrução, não deixaram de instaurar os presentes autos, perante o TCRS, em 14 de outubro de 2013. E, invocando que haveria ocorrido um alegado ato de deferimento tácito de não oposição à operação de concentração primeiramente notificada (sem a fusão por incorporação entre a ZON e a Optimus), por parte da AdC, ainda na primeira fase de instrução do procedimento por, alegadamente, a AdC não ter adotado a referida decisão de 22 de agosto de 2013 (de
abertura da segunda fase de instrução), até ao termo do prazo de 30 dias úteis contados da data de produção de efeitos da primeira notificação.
Na base das alegações das requerentes estaria o facto de que a AdC estaria balizada a conceder apenas “um único prazo razoável”, sem possibilidade de extensões de prazo, para que o regulador setorial em causa se pronunciasse, nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 55.º da Lei n.º 19/2012.
Sucede, porém, como o TCRS notou, a “questão concreta a decidir é se a AdC pode, após o momento inicial de fixação do prazo, modificá-lo e em que termos”, já que em causa estaria um pedido de parecer à ERC, que não apenas era obrigatório, mas, também, vinculativo, caso fosse negativo, para a AdC, em conformidade com a legislação específica, visando proteger a pluralidade dos meios de comunicação social.
Para, em conclusão, considerar o TCRS que a “extensão de prazo concedida à ERC [pedida] e concedida após o termo do prazo inicial, [ao qual] a AdC fez coincidir o seu início com o fim do primeiro prazo, criando dessa forma um período temporal sem hiatos”, era uma solução legalmente admitida, enquanto ato instrumental, praticado no âmbito dos poderes discricionários da AdC, para efeitos do citado normativo, constante dos n.ºs 1 e 2 do artigo 55.º da lei n.º 19/2012, pelo que, não haveria ocorrido um ato de deferimento tácito, no procedimento em referência.
Esta ação foi considerada improcedente, por não provada, pelo TCRS, através da citada Sentença do TCRS, de 28 de janeiro de 2015, a qual procedeu à absolvição da AdC, tendo já transitado em julgado.