Em 30.07.2014, foi publicado no Diário Oficial da União o Convênio ICMS nº 70/2014 firmado no âmbito do CONFAZ (Anexo II). Tal Convênio foi firmado entre 21 unidades da federação, quais sejam, Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Pará, Paraíba, Paraná, Pernambuco, Piauí, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Rondônia, Roraima, São Paulo, Sergipe, Tocantins e o Distrito Federal.59
Este Convênio declarou, de forma absolutamente não usual, que, quando forem discutidas no âmbito do órgão supracitado as regras que venham a conceder remissão e anistia relativamente ao ICMS e acréscimos devidos e não pagos em razão de benefícios de ICMS criados sem a prévia aprovação em Convênio, deverão ser observados os termos estabelecidos no anexo único ao Convênio. Diferentemente do tipo de Convênio que prevê a LC nº 24/75
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(para estabelecer concessões de benefícios fiscais), este Convênio é como um protocolo de intenções firmado entre os estados acima referidos para demonstrar qual será a sua posição quando a matéria for efetivamente discutida no âmbito do CONFAZ.60
A seguir serão abordadas as principais normas estabelecidas pelo Convênio.
(i) Cláusula primeira do Anexo Único: remissão e anistia dos créditos tributários de ICMS, constituídos ou não, relativos a benefícios e incentivos, fiscais e financeiros, concedidos por legislações tributárias estaduais e distrital editadas até a data de publicação desde Convênio, sem aprovação do CONFAZ;
(ii) Cláusula segunda: as unidades federadas deverão, no prazo de 90 dias da data de produção de efeitos deste Convênio, publicar nos seus Diários Oficiais a relação de todos os seus atos normativos relativos a benefícios e incentivos fiscais e o seu respectivo registro junto ao CONFAZ, sob pena de não aplicação das normas relativas a tal Convênio;
(iii) Cláusula terceira: a unidade federada que editou o ato concessivo publicado e registrado junto ao CONFAZ fica autorizada a concedê-lo e prorrogá-lo dentro dos prazos previstos nesta cláusula;
(iv) Cláusula quarta: as unidades federadas poderão estender a concessão dos incentivos fiscais para outros contribuintes estabelecidos em seu território, sob as mesmas condições e nos prazos limites de fruição; e poderão aderir aos benefícios e incentivos concedidos ou prorrogados por outra unidade federada da mesma região, enquanto vigentes; e
(v) Cláusula quinta: os estados e o distrito federal acordam em não reconhecer os créditos de ICMS referentes às operações e prestações contempladas com esses benefícios e incentivos, fiscais e financeiros.
Todavia, o próprio Convênio estabelece condições à aplicação de suas regras, as quais podem se mostrar verdadeiros empecilhos. A cláusula décima do Anexo Único prevê como condições, cumulativamente, a edição pelo Senado Federal, com fundamento no art. 155, §2º, IV da CRFB/88, de resolução que estabeleça a redução gradual da alíquota do ICMS, nas operações e prestações interestaduais; a promulgação de uma emenda constitucional que promova a repartição, entre o estado de origem e o de destino, do ICMS incidente sobre as
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Disponível em <http://www.conjur.com.br/2014-out-15/consultor-tributario-convenio-7014-efetiva-solucao- guerra-fiscal>. Acessado em 13 de novembro de 2014.
operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto; aprovação de lei complementar que disponha sobre a instituição de fundos federativos e que afaste as possíveis restrições decorrentes da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/2000); dentre outras condições.
Por um lado, observa-se que tal Convênio representa uma busca pela solução da Guerra Fiscal do ICMS em que os Estados tentam evitar que as empresas beneficiadas com a redução do imposto por benefício inconstitucional seja obrigada a recolhê-lo com alíquota cheia, retroativamente e acrescido dos juros e da multa. Seria uma forma de proteger a segurança jurídica e a confiança dos contribuintes que se aproveitaram dos referidos benefícios.61
Por outro lado, o Convênio traz no seu bojo normas que não possuem eficácia imediata, pois demandam que outras normas sejam editadas para que comece a produzir seus efeitos.
O advogado tributarista Gustavo Brigagão afirma que:
“A imposição dessa condição, que envolve nada mais nada menos do que a aprovação de uma emenda constitucional, duas leis complementares, uma lei ordinária e uma resolução do Senado, além do próprio convênio (para o que, como dito, será necessária unanimidade de votos) inviabiliza, na prática, a aplicação dessas regras de remissão e anistia, que são absolutamente essenciais para que o STF possa editar a Súmula Vinculante antes referida. De fato, sem esse perdão fiscal, a edição dessa Súmula promoverá verdadeiro caos econômico e absoluta insegurança jurídica, tamanho é o volume de benefícios fiscais que foram criados pelos mais diversos estados sem a prévia aprovação do Confaz”.62
(Grifo nosso)
Apesar de a iniciativa consagrada neste Convênio ter sido importante no tema da Guerra Fiscal, pois mostrou como está o posicionamento dos governantes da maioria dos entes federados a nível estadual, esta não conseguiu resolver o problema em razão das inúmeras condições que impôs para que as remissões e anistias pudessem começar a ocorrer.
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Disponível em <http://direitodeconhecerodireito.webnode.com/news/o -conv%C3%AAnio-icms-n%C2%BA- 70-2014-e-o-fim-da-guerra-fiscal/>. Acessado em 13 de novembro de 2014.
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Disponível em <http://www.conjur.com.br/2014-out-15/consultor-tributario-convenio-7014-efetiva-solucao- guerra-fiscal>. Acessado em 13 de novembro de 2014.
VII. CONCLUSÃO
Conforme constatado anteriormente, com o advento da Constituição de 88 começou a se instaurar um movimento de descentralização político-fiscal, em que os estados e os municípios foram fortalecidos e passaram a deter uma maior parcela da arrecadação tributária, além de possuírem autonomia para legislarem sobre suas fontes de arrecadação.
Com isso, os Estados passaram a ser competentes para instituir e cobrar alguns impostos, dentre os quais encontra-se o ICMS. Este imposto incide sobre as operações de circulação de mercadorias e sobre os serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação. Atualmente, este imposto é o que mais arrecada dentro do nosso ordenamento jurídico.63
Observa-se no art. 150, §6º da CRFB/88 que a regra geral para a concessão de benefícios fiscais é mediante lei específica do ente federado competente. Todavia, o ICMS se apresenta como exceção a esta regra, visto que o art. 155, §2º, XII, g da Carta Magna prevê que Lei Complementar estabelecerá a forma pela qual benefícios fiscais relativos a tal tributo serão concedidos. Como após a promulgação da Constituição não houve edição de nenhuma lei complementar relativa a tal matéria, a LC nº 24/75 foi recepcionada, estabelecendo esta em seu art. 1º que qualquer incentivo fiscal de ICMS será concedido e revogado nos termos dos Convênios estabelecidos no CONFAZ, pelo voto unânime dos representantes dos Estados.
Com a dificuldade na obtenção da unanimidade das votações para que fossem concedidos estes benefícios, muitos representantes dos governos estaduais começaram a utilizar os incentivos de ICMS como forma de atração de empreendimentos para seus territórios, o que contribuiu no aumento dos empregos, no aumento da arrecadação, ou seja, no desenvolvimento da economia daquele Estado. Contudo, tais benefícios fiscais foram concedidos sem amparo em Convênio, o que configura a sua inconstitucionalidade.
Este fenômeno, conhecido como Guerra Fiscal, passou a gerar intensas discussões. Isto porque os Estados que se viam prejudicados com estes benefícios fiscais inconstitucionais ajuizavam Ações Diretas de Inconstitucionalidade ou glosavam os créditos fiscais dos contribuintes situados em seu território (o que também acabava dando origem a um processo judicial).
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Sobre o tema citamos um estudo do IBPT. Dis ponível em <https://www.ibpt.org.br/img/uploads/novelty/estud o/559/CargaTributaria2012IBPT.pdf>. Acessado em 13 de novembro de 2014.
Tendo em vista o grande número de ações judiciais questionando a constitucionalidade das normas (leis, decretos etc.) que concediam estes benefícios, o Ministro Gilmar Mendes editou a Proposta de Súmula Vinculante nº 69, segundo a qual “Qualquer isenção, incentivo, redução de alíquota ou de base de cálculo, crédito presumido, dispensa de pagamento ou outro benefício fiscal relativo ao ICMS, concedido sem prévia aprovação em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, é inconstitucional”.
Caso esta Súmula Vinculante seja aprovada ela irá repercutir de forma benéfica na luta contra a Guerra Fiscal, já que terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública Direta e Indireta, assim, qualquer decisão judicial que desrespeitar seu teor poderia ser questionada diretamente em sede de Reclamação Constitucional, o que garante mais celeridade do que a ADI.
Todavia, sua aprovação também poderá trazer malefícios, quais sejam, as empresas que fizeram jus ao benefício fiscal serão autuadas para a cobrança do imposto não pago nos cinco anos anteriores além dos acréscimos legais. Estas empresas que muitas das vezes confiaram na legitimidade daquele benefício que lhes foi concedido e levaram em conta estes custos tributários para a escolha do local de seu empreendimento, investiram naquele estado, abriram postos de emprego, de uma hora para outra se deparam com tamanha cobrança que pode levá-las à falência e obrigá-las a fechar as portas.
A única forma de a segurança jurídica e a confiança dos contribuintes ser garantida caso a Súmula Vinculante seja aprovada seria se o STF aprovasse a modulação dos efeitos, na forma do art. 27 da Lei nº 9.868/99, minimizando assim os possíveis danos econômicos e sociais. É importante ressaltar que nos autos da ADI nº 429-8/CE o STF declarou a inconstitucionalidade do benefício fiscal concedido sem Convênio, sem pronunciar sua nulidade por um prazo de doze meses, dando uma “sobrevida” a este benefício, sendo este um precedente importante do sentido de que o STF pode vir a aprovar a modulação dos efeitos na PSV nº 69.
Esta posição é defendida por grande parte da doutrina, como os tributaristas Fábio Martins de Andrade e Hugo Funaro. Por outro lado, o Procurador Geral da República se pronunciou no sentido de que seria desnecessária a referida modulação.
Entretanto, analisando-se o exemplo do Estado do Rio de Janeiro na sua iniciativa em regularizar a situação das empresas que tiveram os benefícios a que usufruíam estabelecidos
pela Lei nº 2.273/1994 declarados inconstitucionais pela ADI nº 1.179-1, observa-se que o governo do estado por considerar que as empresas que faziam jus a este benefício deveriam ter a segurança jurídica garantida e não serem punidas com a declaração de inconstitucionalidade, editou a Lei nº 3.394/2000 e o Decreto 26.273/2000. Estas normas previam a remissão de juros e multa dos créditos tributários constituídos contra aqueles contribuintes que eram beneficiados pela Lei nº 2.273/94.
Esta iniciativa do Estado do Rio não foi aceita pelo Supremo, o qual julgou inconstitucionais a Lei e o Decreto que a regulamentava em sede de ADI (nº 2.906). O Tribunal declarou a inconstitucionalidade por entender que esta remissão seria uma nova tentativa de concessão de benefícios fiscais sem amparo em Convênio e por ser uma tentativa de “contornar” a decisão anterior que declarou a Lei 2.273/94 inconstitucional.
Discordamos com o posicionamento do STF ao afirmar que tais normas teriam desprezado a “instituição maior” que seria o Supremo. Entendemos que o Estado do Rio de Janeiro editou tais normas com o mero objetivo de garantir a segurança jurídica daqueles contribuintes que, com boa fé, recolhiam o ICMS com o benefício. Já que na ADI 1.179-1 o STF não modulou os efeitos para que a cobrança do imposto só fosse com efeitos ex nunc, o Estado do Rio tentou arranjar uma solução para que os danos fossem minimizados, a qual foi posteriormente rechaçada pelo Supremo.
Após este posicionamento do Supremo vedando a remissão dos juros e da multa pela lei estadual, o estado do Rio de Janeiro editou o Decreto nº 45.022/2014 revogando benefícios fiscais que foram declarados inconstitucionais na ADI nº 3664 e estabelecendo que os contribuintes que usufruíram do regime mais benéfico deveriam refazer sua escrita fiscal e cumprir com as suas obrigações tributárias principal e acessórias pelo regime normal de confronto entre créditos e débitos, relativos ao período decadencial de cinco anos. Com isso, a situação de insegurança jurídica a que os contribuintes se encontravam aumentou exponencialmente.
Além disso, observa-se que o STF também tem reconhecido a legitimidade do Parquet para a propositura da ação civil pública em face de benefícios fiscais concedidos em Termos de Acordo de Regime Especial (TARE) desde o RE nº 576.155/DF em 2010, o que confere maior complexidade e insegurança em relação à matéria. Com a consolidação desse seu posicionamento, todas as 700 ações civis públicas sobrestadas até aquele momento e as ações posteriores tiveram que julgar neste sentido.
Com essas declarações de inconstitucionalidade dos mais de 700 TAREs firmados entre os Estados e empresas, uma das partes do acordo (Estado) se beneficiou dos investimentos que a empresa fez em seu território, com o aumento dos postos de emprego etc., e foi novamente beneficiado quando a empresa foi autuada para ser obrigada a recolher todo aquele imposto que havia sido dispensado nos últimos cinco anos acrescido dos juros e das multas. Por outro lado, a empresa que teve custos altos para investir naquele Estado se viu extremamente prejudicada ao ser cobrada desse valor. Entretanto, o Supremo entendeu que os interesses metaindividuais da proteção ao patrimônio público e higidez do processo de arrecadação tributária foram violados e por isso o Ministério Público seria legitimado a ajuizar a Ação Civil Pública para anular tais Acordos.
Uma possível solução para os efeitos nefastos que essas declarações de inconstitucionalidade dos benefícios fiscais concedidos sem aprovação em Convênio seria a contida no Convênio ICMS nº 70/2014, pois este estabelece, dentre outras disposições, que serão concedidas remissão e anistia dos créditos tributários de ICMS, relativos a benefícios e incentivos, fiscais e financeiros, concedidos por legislações tributárias estaduais e distrital editadas até a data de sua publicação, sem aprovação do CONFAZ.
Contudo, um grande obstáculo se apresenta diante desta possível solução, qual seja, a previsão de inúmeras condições cumulativas para que este Convênio possa produzir seus efeitos. Dentre estas condições encontra-se a necessidade de edição de uma Emenda Constitucional, de uma Resolução do Senado Federal, de uma Lei Complementar etc. (todas abordadas no capítulo 6).
Diante de tudo o que foi exposto, é possível observar que o Judiciário tem adotado um posicionamento irredutível frente a tais benefícios fiscais, com o intuito de desincentivar e acabar com a Guerra Fiscal, mas ele tem se esquecido de levar em conta as consequências econômicas e sociais que podem vir a ser ocasionadas. Caso a Súmula Vinculante seja aprovada e os contribuintes sejam cobrados retroativamente do imposto com os acréscimos legais, isto poderá levar muitas empresas à falência, porque, como já dito anteriormente, o custo tributário é um dos que mais pesam dentre os custos que as empresas possuem na sua atuação. Com isso, a longo prazo, a arrecadação dos impostos pode diminuir. Isto será bom para a economia do país? E o que acontece com a segurança jurídica?
Seria necessário, desde já, uma solução para este problema. Trazemos as seguintes propostas: (i) um Convênio entre os Estados e o Distrito Federal convalidando os benefícios
inconstitucionais64; ou (ii) caso a súmula vinculante seja aprovada, o STF deveria modular seus efeitos de forma que as declarações de inconstitucionalidade apenas possuíssem efeitos ex nunc, para preservar a segurança jurídica na forma do art. 27 da Lei nº 9.868/99.
E no caso das empresas que usufruíram dos benefícios fiscais concedidos pelo TARE em que tiveram que realizar certas condições para fazerem jus ao benefício, se não for tomada nenhuma providência no sentido de proibir a cobrança retroativa, caberia algum tipo de reparação de danos? Será que este acordo poderia ensejar algum tipo de responsabilidade contratual em razão do descumprimento da prestação de uma das partes, no caso, o Estado? Esta questão deve ser pensada, pois seria uma forma de minimizar os danos sofridos por uma das partes envolvidas.
É importante mencionar que além do PLS-C 130/2014 (Anexo III) que visa reduzir o quórum do CONFAZ para a aprovação de um convênio que convalide os benefícios fiscais, também está tramitando no Congresso a PEC nº 41/2014, de iniciativa do Senador Walter Pinheiro (Anexo IV). Esta Proposta de Emenda à Constituição fixa alíquotas para o ICMS incidente nas operações interestaduais, partindo-se de 11% com redução progressiva por um período de oito anos a contar do exercício seguinte ao da entrada em vigor da emenda, chegando a 4%. Todavia, de forma a observar as diferenças regionais, as operações destinadas às regiões de menor desenvolvimento econômico teriam alíquotas menores, reduzindo-se para 6% a partir do primeiro ano e para 4% a partir do terceiro. Além disso, a PEC também institui o Fundo de Desenvolvimento Regional (FDR), como forma de compensar a perda de receita desses estados por conta da redução de alíquota do imposto.65
Contudo, da leitura da redação original dessa PEC observamos que não existe nenhuma normatização a respeito de como seria feita a cobrança dos créditos decorrentes de benefícios fiscais já concedidos sem amparo em Convênio.66 Assim, ao nosso ver, caso esta PEC seja aprovada no Congresso, dependendo de qual a redação final que seria adotada, esta poderia ser uma causa de aumento da insegurança jurídica que assola as empresas neste tema.
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Existe inclusive um projeto de lei complementar no Senado Federal que visa reduzir o quórum do Conselho Nacional de Política Fazendária para aprovação de um Convênio de convalide tais benefícios. É o PLS -C 130/2014, que já foi aprovado pela Comissão de Ass untos Econômicos do Senado em novembro de 2014. Disponível em <http://www.mauronegruni.com.br/2014/11/03/guerra-fiscal-vai-votacao-senado/>. Acessado em 13 de novembro de 2014.
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Disponível em <file:///Users/mac/Downloads/sf-sistema-sedol2-id-documento-composto-30796.pdf>. Acessado em 23 de novembro de 2014.
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A PEC 41 apenas dispõe que aos estados que concederem benefícios fiscais desrespeitando a legislação, fica vedada a disponibilização dos recursos do FDR, na forma do seu art. 14.