É cediço que normas nacionais e internacionais repercutem de algum modo sobre os direitos humanos. Tal fenômeno implica pluralidade normativa, podendo cada uma atingir os direitos huma- nos sob diferentes perspectivas e graus de intensidade. A fim de identificar se a aplicação da norma é compatível com os direitos humanos, afigura-se útil perscrutar acerca do controle de convencio- nalidade. Esse instrumento de controle de leis significa a análise de “compatibilização da produção normativa doméstica com os tratados de direitos humanos ratificados pelo governo e em vigor no país” (MAZZUOLI, 2009, p. 114). Igualmente, pode ser compreendido como:
As normas domésticas também se sujeitam a um controle de convencionalidade (com- patibilidade vertical do direito doméstico com os tratados de direitos humanos em vigor no país) e de legalidade (compatibilidade vertical do direito doméstico com os tratados comuns em vigor no país), para além do clássico e já bem conhecido controle de constitu- cionalidade (MAZZUOLI, 2009, p. 114-115).
Assim, o controle de convencionalidade consiste na verificação de compatibilidade das nor- mas de direito interno – normas nacionais – com as normas internacionais de direitos humanos (MAZZUOLI, 2011).
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Desse modo, é relevante identificar se a vedação de progressão de regime aos integrantes de organização criminosa com a qual ainda mantenham vínculo associativo conforme § 9º do art. 2º da Lei 12.850/2013 viola norma internacional de direitos humanos. Assim, cabe aos aplicadores do Di- reito realizar o controle de convencionalidade, mormente o juiz que tem o dever de aplicar as normas vigentes no ordenamento jurídico:
Também não há dúvida quanto a poder (dever) o juiz do foro controlar a convencionali- dade das leis estrangeiras tendo como paradigmas as normas internacionais em vigor no seu Estado, sobretudo as de direitos humanos, que têm primazia hierárquica sobre todas as normas menos benéficas do Direito interno (MAZZUOLI, 2017, p. 208).
Considerando a especificidade da matéria, para a realização do controle de convencionali- dade faz-se necessário consultar norma internacional específica sobre tratamento de presos, bem como norma internacional que disponha acerca da caracterização de tortura. Além disso, deve-se atentar que, na interpretação dos direitos humanos, os conceitos e os termos constantes dos tratados internacionais possuem sentido próprio, em razão do princípio da “interpretação autônoma”:
Como consequência do princípio da efetividade, consolidou-se, na doutrina e na jurispru- dência internacional, o princípio da ‘interpretação autônoma’. De acordo com tal princípio, os conceitos e termos inseridos nos tratados de direitos humanos podem possuir sentidos próprios, distintos dos sentidos a eles atribuídos pelo direito interno, para dotar de maior efetividade os textos internacionais de direitos humanos (RAMOS, 2012, p. 87).
Por conseguinte, como forma de verificar a compatibilidade do § 9º do art. 2º da Lei 12.850/2013, impõe-se confrontá-lo com o art. 7º do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políti- cos, pois assegura que “ninguém poderá ser submetido à tortura, nem a penas ou tratamento cruéis, desumanos ou degradantes” (BRASIL, 1992).
Posto isso, os vocábulos “tortura, tratamento cruel, desumano ou degradante” previstos no art. 7º do Pacto de Direitos Civis possuem sentido próprio, ou seja, conteúdo específico na seara in- ternacional. Assim, para a interpretação do preceito no âmbito do direito internacional, afigura-se útil apreciar as Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Reclusos, conhecidas como “Regras de Nelson Mandela”. Essas regras consistem num conjunto de práticas elementares que de- vem ser adotadas no tratamento de pessoas privadas de liberdade, isto é, representam o consenso geral da atualidade sobre princípios básicos a serem utilizados nos estabelecimentos prisionais, com o escopo de promover a dignidade humana.
Desse modo, ao consultar as diretrizes constantes das Regras de Nelson Mandela, a regra 3 reconhece que a detenção priva a liberdade com o mundo exterior e, na parte final, admite “agravar o sofrimento inerente” em “casos pontuais em que a separação seja justificável ou nos casos em que seja necessário manter a disciplina”. Segue o texto da norma internacional:
Regra 3
A detenção e quaisquer outras medidas que excluam uma pessoa do contacto com o mundo exterior são penosas pelo facto de, ao ser privada da sua liberdade, lhe ser retira- do o direito à autodeterminação. Assim, o sistema prisional não deve agravar o sofrimento inerente a esta situação, exceto em casos pontuais em que a separação seja justificável ou nos casos em que seja necessário manter a disciplina (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 2015, p. 3, grifo nosso).
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O vocábulo ‘detenção’ deriva do latim detentio, de detinere (deter, reter), significando deter ou reter algo ou alguém. Nesse sentido, a detenção priva o ser humano da liberdade (SILVA, 2005). Portanto, a vedação de progressão de regime aos integrantes de organização criminosa com a qual ainda mantenham vínculo associativo configura detenção e medida que exclui o apenado do contato com o mundo exterior.
De fato, a medida ocasiona sofrimento ao preso, mas se trata de sofrimento inerente à condi- ção de privação da liberdade durante o período de cumprimento da pena, tendo por escopo prevenir novos e graves delitos perpetrados de dentro do cárcere bem como manter a disciplina carcerária. Assim, a proibição de concessão de benefícios é consentânea com os direitos humanos, conforme regra 3 das Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Reclusos.
Neste momento, cabe apreciar a modificação legislativa constante do § 9º do art. 2º da Lei 12.850/2013 sob a perspectiva da proibição da pena de tortura. Comumente, o vocábulo tortura “é tido na mesma significação de tormento. É o sofrimento, ou a dor provocada por maus-tratos físicos ou morais. Torturar a vítima é produzir-lhe um sofrimento desnecessário. É tornar mais angustioso o sofrimento” (SILVA, 2005, p. 1.411). Percebe-se que a tortura constitui ato deliberadamente praticado com a intenção perversa de causar sofrimento ilegítimo, imerecido, desarrazoável. Em outras pala- vras, a tortura significa impor um mal físico ou psíquico com o escopo de lesionar intimamente o ser humano, em desconformidade com o ordenamento jurídico e com os preceitos elementares da Justiça.
Outrossim, afora a definição genérica, é salutar o exame da palavra “tortura” na especifici- dade dos direitos humanos. Nesse sentido, a Convenção das Nações Unidas sobre Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes define o conceito de “tortura” na pers- pectiva do Direito Internacional bem como elenca preceitos básicos para tratamento digno a pessoas privadas de liberdade ou submetidas a controle estatal. A parte final do item 1 do art. 1º da Parte 1 da Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, promulgada pelo Decreto 40, de 15 de fevereiro de 1991, estabelece que não serão considerados tortu- ra “as dores ou sofrimentos” derivados de “sanções legítimas” que “sejam inerentes a tais sanções” ou que “delas decorram”. Segue o texto:
ARTIGO 1º
1. Para os fins da presente Convenção, o termo “tortura” designa qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de uma terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência. Não se considerará como tortura as dores ou sofrimentos que sejam consequência unicamente de sanções legítimas, ou que sejam inerentes a tais sanções ou delas decorram (BRASIL, 1991, grifo nosso).
Com efeito, a vedação de progressão de regime e de outros benefícios penais aos integrantes de organização criminosa com a qual ainda mantenham vínculo associativo configura sanção legí-
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tima decorrente da privação de liberdade imposta mediante prévia decisão jurisdicional. Haja vista a oposição do apenado em se ressoacializar, não faz jus à concessão de vantagens no decorrer da exe- cução penal. Registre-se que a vedação de progressão de regime aos integrantes de organização cri- minosa tão somente nega a concessão de vantagem penal (benefício meritório) consistente em obter parte da liberdade antecipadamente, isto é, antes do cumprimento da pena a que fora condenado. Assim, tal vedação não caracteriza ‘tortura’ na concepção do direito internacional dos direitos hu- manos, porquanto a medida decorre de sanção legítima imposta pelo Estado, em razão do mau com- portamento do próprio apenado, estando baseada na lei e harmonizada com a parte final do art. 1º da Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes.
Portanto, com base em normas internacionais de direitos humanos – regra 3 das Regras Mí- nimas das Nações Unidas para o Tratamento de Reclusos bem como o art. 1º, item 1, da Convenção sobre Tortura –, é compatível com os direitos humanos a disposição contida no § 9º do art. 2º da Lei 12.850/2013, que veda a progressão de regime aos integrantes de organização criminosa com a qual ainda mantenham vínculo associativo.
CONCLUSÃO
O presente estudo analisou as modificações advindas do § 9º do art. 2º da Lei 12.850/2013, haja vista o art. 14 da Lei 13.964/2019 (Lei Anticrime), bem como apreciou os modelos de sistemas penitenciários e os tipos de regime de cumprimento da pena.
A modificação trazida pelo § 9º do art. 2º da Lei 12.850/2013 veda a progressão de regime de pena, a obtenção de livramento condicional ou outros benefícios prisionais aos condenados por in- tegrarem organização criminosa ou por terem cometido crimes por meio de organização criminosa com a qual ainda mantenham vínculo associativo.
A problemática consistiu na verificação de qual sistema penitenciário se assemelha à vedação de progressão de regime aos condenados especificados no dispositivo, se tais mudanças são consti- tucionais e consentâneas com os direitos humanos.
Explicitou-se ao longo do estudo que a norma disposta no § 9º do art. 2º da Lei 12.850/2013, que veda a progressão de regime, possui semelhanças com o sistema pensilvânico ou celular.
Ademais, essas mudanças impositivas de maior rigor ocorrem em face do risco de cometi- mento de novos delitos, considerando a insuficiência da condenação para promover evolução moral e ressocialização.
Nesse espectro, não devem ser concedidos benefícios aos integrantes de organização crimi- nosa já condenados que ainda mantenham vínculo com organização criminosa. Assim, não fazem jus à progressão de regime, à liberdade condicional, à anistia, à graça, ao indulto, à comutação de penas ou aos outros benefícios de natureza penal.
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De fato, conforme visto, o sistema progressivo – no qual é cumprida a pena – é apenas um modelo de sistema penitenciário, existindo também o sistema pensilvânico ou celular e o auburniano.
Ademais, cabe ao legislador realizar tal escolha, até porque a CF/88 atribui ao poder legife- rante estabelecer preceitos sobre a individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF/88). Disso resulta que a nova lei atende ao princípio da individualização da pena, sendo constitucional.
Por fim, essas modificações compatibilizam-se com normas internacionais de direitos hu- manos, atendendo ao princípio da convencionalidade, consoante disposto na regra 3 das Regras Mí- nimas das Nações Unidas para o Tratamento de Reclusos (Regras de Nelson Mandela), bem como no art. 1º, item 1, da Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes.
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