CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS: OPINIÃO

assegurar dignidade a trabalhadores estrangeiros. Muitos estrangeiros, por permanecerem no país de forma irregular, são submetidos a condições de trabalho subumanas, condições de trabalho análogas à de escravo, por isso Gulnara e representantes da sociedade civil, nessa oportunidade, militaram pela necessidade de se ampliar a proteção às vítimas do trabalho escravo, principalmente quanto aos imigrantes.¹⁵⁹

3.5. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS: OPINIÃO

consagrados, como já analisado, em diversos instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos.¹⁶¹

Em resposta à petição do Governo mexicano, a Corte Interamericana de Direitos Humanos elaborou a Opinião Consultiva OC-18/03¹⁶², reunindo estudos de legislações de 12 países participantes, inclusive o Brasil, além da contribuição de diversas ONGs.

O parecer afirma que os Estados têm a obrigação geral de respeitar e garantir os direitos fundamentais de todos aqueles que se encontram sob sua jurisdição. Determina, ainda, que o desrespeito e o tratamento discriminatório geram responsabilidade internacional. O princípio da igualdade e da não-discriminação é parte integrante do Direito Internacional Geral, sendo, portanto, aplicável a todos os Estados, independentemente de que sejam parte de determinado tratado ou não.¹⁶³

A CIDH sustenta que o princípio da igualdade e da não-discriminação estão no domínio do jus cogens - rol de normas imperativas de Direito Internacional, que obrigam a todos os Estados - e possuem eficácia normativa erga omnes, sendo, portanto, normas que não podem ser derrogadas, mesmo em situações excepcionais vividas pelo Estado.¹⁶⁴

A situação de vulnerabilidade do imigrante ilegal, o desconhecimento da língua e da legislação trabalhista nacional, bem como a dificuldade de acesso à justiça, prejudicam a prestação jurisdicional ao imigrante indocumentado e, consequentemente, a proteção e a garantia de seus direitos reconhecidos em âmbito internacional. Antônio Celso Alves Pereira assim avalia:

Com referência ao imigrante ilegal, seu acesso às garantias e à proteção judicial é prejudicado pela vulnerabilidade de sua situação no país em que trabalha ilegalmente, uma vez que, por temer represálias por parte de particulares ou das autoridades locais, como deportação, privação de liberdade e outras medidas coercitivas, o imigrante ilegal teme buscar a prestação jurisdicional.¹⁶⁵

"O direito de acesso à Justiça é um direito inerente ao ser humano, independe de seu estatuto migratório", afirmou o juiz Antônio Cançado Trindade, então presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em entrevista à Revista Consultor Jurídico¹⁶⁶, em 21 de

161 PEREIRA (2006, p. 99)

162 CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Opinião Consultiva OC-18/03. Disponível em http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_18_esp.pdf. Acesso em 19 de janeiro de 2013.

163 PEREIRA (2006, p. 103)

164 PEREIRA (2006, p. 103)

165 PEREIRA (2006, p. 106)

166 CONSULTOR JURÍDICO. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2003-out-21/imigrante_documentacao_direitos_trabalhistas. Acesso em 30 de março de 2012.

outubro de 2003, na ocasião em que entregou o parecer sobre os direitos dos trabalhadores migrantes indocumentados ao presidente do Tribunal Superior do Trabalho, Francisco Fausto.

O juiz afirmou:

Nós assumimos uma posição contrária à erosão dos direitos trabalhistas e contrária à erosão do direito de acesso à Justiça. Afirmamos que os direitos laborais, mesmo os de imigrantes sem documentação, e o direito de acesso à Justiça têm que ser respeitados em todos os países.

Antônio Cançado Trindade declarou ainda que os direitos humanos estão acima da soberania dos Estados e não podem ser restringidos por políticas públicas que os mesmos adotem, pronunciando que “os direitos humanos são anteriores e superiores às políticas públicas e anteriores e superiores ao Estado”¹⁶⁷.

A CIDH proclama que é necessário garantir aos imigrantes indocumentados o devido processo legal, pois estabelece o equilíbrio do contraditório entre, de um lado, o estrangeiro inseguro, pobre e desprotegido e, do outro, o empregador “dotado de direitos suficientes e eficientes”¹⁶⁸. Estabelece-se um equilíbrio jurídico em uma situação de grande desequilíbrio fático entra os integrantes da relação laboral. O devido processo legal, portanto, está dentro das garantias mínimas que devem ser asseguradas a todos os imigrantes, esteja em situação regular ou não. Antônio Celso Alves Pereira, em sua análise à OC 18/03, ressalta:

Não é admissível que um Estado tolere a contratação de trabalhadores imigrantes ilegais por empregadores que, prevalecendo das condições de vulnerabilidade do estrangeiro, o admita em suas empresas pagando-lhe salários em valores muito abaixo dos que seriam pagos normalmente aos nacionais, e, ainda mais, negando-lhe o exercício de direitos laborais que decorrem exclusivamente da relação de trabalho.¹⁶⁹

A CIDH esclarece, na opinião consultiva, que os direitos trabalhistas surgem necessariamente da condição de trabalhador, entendida no seu sentido mais amplo. Toda pessoa que realiza atividade remunerada adquire imediatamente a condição de trabalhador e, consequentemente, os direitos inerentes a essa condição. Desta forma, uma pessoa que ingressa em um Estado e nele realiza relações laborais, adquire seus direitos humanos laborais nesse Estado, independentemente da sua situação migratória, uma vez que o respeito e a garantia do gozo e exercício desses direitos devem ser livres de qualquer discriminação. O imigrante, esteja

167 CONSULTOR JURÍDICO. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2003-out-21/imigrante_documentacao_direitos_trabalhistas. Acesso em 30 de março de 2012.

168 PEREIRA (2006, p. 107)

169 PEREIRA (2006, p. 109)

em condição de regularidade ou irregularidade, não pode ser privado do exercício e gozo de seus direitos humanos, nos quais inclui os direitos de caráter laboral. Ao constituir uma relação de trabalho, portanto, seus direitos trabalhistas, decorrentes exclusivamente da relação laboral, devem ser reconhecidos e garantidos pelo Estado receptor.¹⁷⁰

O Estado não pode permitir que empregadores privados desrespeitem os direitos dos trabalhadores e que a relação contratual contrarie os padrões mínimos internacionais de proteção dos direitos humanos, independentemente em que situação, perante as normas e as políticas migratórias do Estado, se encontra o imigrante.¹⁷¹ Isto, porque, conforme disposto pela CIDH, se o imigrante indocumentado é contratado para trabalhar (lembrando-se que o Estado e os particulares podem abster-se de contratar imigrantes indocumentados), imediatamente se converte em titular de direitos trabalhistas, sem possibilidade de qualquer discriminação devido à sua situação irregular.¹⁷²

O Estado deve ainda velar para que dentro do seu território os direitos trabalhistas sejam reconhecidos e aplicados, direitos esses originados de instrumentos internacionais e de normas internas. Os Estados são responsáveis internacionalmente quando toleram ações e práticas de terceiros que prejudicam os trabalhadores migrantes, por não lhes

170 Assim dispõe a CIDH: “133. Los derechos laborales surgen necesariamente de la condición de trabajador, entendida ésta en su sentido más amplio. Toda persona que vaya a realizar, realice o haya realizado una actividad remunerada, adquiere inmediatamente la condición de trabajador y, consecuentemente, los derechos inherentes a dicha condición. El derecho del trabajo, sea regulado a nivel nacional o internacional, es un ordenamiento tutelar de los trabajadores, es decir, regula los derechos y obligaciones del empleado y del empleador, independientemente de cualquier otra consideración de carácter económico o social. Una persona que ingresa a un Estado y entabla relaciones laborales, adquiere sus derechos humanos laborales en ese Estado de empleo, independientemente de su situación migratoria, puesto que el respeto y garantía del goce y ejercicio de esos derechos deben realizarse sin discriminación alguna. 134. De este modo, la calidad migratoria de una persona no puede constituir, de manera alguna, una justificación para privarla del goce y ejercicio de sus derechos humanos, entre ellos los de carácter laboral. El migrante, al asumir una relación de trabajo, adquiere derechos por ser trabajador, que deben ser reconocidos y garantizados, independientemente de su situación regular o irregular en el Estado de empleo.

Estos derechos son consecuencia de la relación laboral”. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS

HUMANOS. Opinião Consultiva OC-18/03. Disponível em

http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_18_esp.pdf. Acesso em 19 de janeiro de 2013.

171 PEREIRA (2006, p. 108)

172 A CIDH dispõe: “135. Es importante precisar que el Estado y los particulares en un Estado, no están obligados a brindar trabajo a los migrantes indocumentados. Los Estados y los particulares, tales como los empleadores, pueden abstenerse de establecer una relación de trabajo con los migrantes en situación irregular. 136. Sin embargo, si los migrantes indocumentados son contratados para trabajar, inmediatamente se convierten en titulares de los derechos laborales que corresponden a los trabajadores, sin que exista posibilidad de discriminación por su situación irregular. Esto es de suma importancia, ya que uno de los principales problemas que se presentan en el marco de la inmigración es que se contrata a personas migrantes que carecen de permiso de trabajo en condiciones desfavorables en comparación con los otros trabajadores”. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS

HUMANOS. Opinião Consultiva OC-18/03. Disponível em

http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_18_esp.pdf. Acesso em 19 de janeiro de 2013.

reconhecer os mesmos direitos que os trabalhadores nacionais ou por lhes reconhecer os mesmos direitos, mas com algum tipo de discriminação.¹⁷³

Antônio Celso Alves Pereira assim conclui:

A Corte Interamericana de Direitos Humanos, partindo de uma interpretação plenamente evolutiva do Direito Internacional dos Direitos Humanos, considera que os trabalhadores imigrantes em situação ilegal nos países em que trabalham possuem os mesmos direitos laborais que são conferidos aos demais trabalhadores nesse Estado. Insta todos os países que revisem ou modifiquem suas leis, políticas e procedimentos relativos à imigração, o que deve ser feito para eliminar todo elemento que possa se traduzir em discriminação de qualquer espécie, conforme os princípios e as normas estabelecidos nos tratados internacionais em que forem partes. Reafirma, ainda, que os Estados não podem subordinar ou condicionar a observância dos princípios da igualdade perante a lei e da não-discriminação às suas políticas públicas, ‘qualquer que sejam estas, incluídas as de caráter migratório’ (parágrafo 172).¹⁷⁴

Não há dúvidas que o Direito ao Trabalho está no rol dos direitos humanos consagrados internacionalmente, e, estabelecida a relação laboral, quaisquer trabalhadores, sem qualquer discriminação, devem ter seus direitos trabalhistas garantidos e protegidos, uma vez que são igualmente dignos de consideração e respeito, o que é inerente à condição de seres humanos.

Conforme a orientação da Corte Interamericana de Direitos Humanos, independentemente da política migratória adotada pelo Estado, nos limites de sua soberania, esses direitos devem ser garantidos em respeito ao princípio da igualdade, da não-discriminação, do acesso à Justiça e, principalmente, ao princípio da dignidade da pessoa humana, valor-fonte na contemporaneidade do Direito e pressuposto indispensável para a construção normativa dos sistemas jurídicos contemporâneos ocidentais¹⁷⁵. Caso contrário, o Estado pode ser responsabilizado internacionalmente.