2. AS FUNÇÕES DAS CORTES SUPREMAS E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA INTERPRETAÇÃO DAS
2.3. C ORTE DE V ÉRTICE
2.3.3. Cortes Supremas de Interpretação e de Precedentes
A Corte Suprema, como Corte de Vértice da organização judiciária ou mesmo como uma Corte Constitucional situada fora da estrutura do Poder Judiciário, é uma ideia de corte construída sobre a cultura jurídica do século XX e, por isso, caracteriza-se, antes de mais nada, pela apro- ximação com a teoria lógico-argumentativa,pela consequente dissociação entre texto de lei e norma jurídica e pelo reconhecimento da normatividade das regras, princípios e postulados nor- mativos, conferindo à jurisdição o papel de reconstrução da ordem jurídica, através da outorga de sentidos atribuídos a textos e a elementos não textuais do sistema jurídico.506
Como consequência da adoção da teoria lógico-argumentativa e não cognitivista do direito, supera-se, também, a ideia de que a única fonte do direito é o Poder Legislativo do Estado (estatalidade do direito)507, rompendo-se com o paradigma do absoluto isolamento entre as ati-
vidades legislativa e jurisdicional, conferindo a ambas uma relação de colaboração das funções estatais, para a garantia da entrega efetiva, adequada e tempestiva do bem jurídico ao destina- tário da norma508. A jurisdição, nesse caso, passa a ter caráter de escolha dos significados que
devem ser atribuídos aos enunciados linguísticos e às proposições de fatos que os compõem, para a reconstrução da norma jurídica, e não de descoberta do sentido exato da norma, já pré- definida. 509 Nesses casos, o que é mais importante é a justificação formulada pelo intérprete
para embasar suas escolhas, valorações e individualizações interpretativas, constituindo-se tal argumentação jurídica no objeto de controle da atividade judicial pelos demais órgãos de poder e também pela própria sociedade510.
506 Para maiores detalhes sobre as bases teóricas lógico-argumentativas, remetemos o leitor ao capítulo anterior,
tópico “O modelo lógico-argumentativo e a atividade interpretativa da linguagem escrita no direito”.
507 ZAGREBELSKY, 2008, p. 38-39; FERRAJOLI, 2015, p. 19.b
508 MITIDIERO, 2017, p. 75. “Nessa perspectiva, a Corte Suprema dá lugar a uma particular conformação da
relação entre o Poder Judiciário e o Poder Legislativo e da relação entre os próprios membros do Poder Judiciário. [...]dando azo a uma relação de forte confiança entre a magistratura ordinária e a magistratura suprema, na medida em que a Corte Suprema é vista como uma corte que outorga o adequado sentido ao texto e aos elementos não textuais da ordem jurídica para promoção da unidade do Direito” (grifos do autor).
509 “[...]frente ao enunciado normativo, a Corte não se coloca na situação meramente cognoscitiva de identificar
os significados possíveis, senão na situação operativa de quem, examinados os significados possíveis, decide es- colher um para adotá-lo como válido. Ao nível da eleição entre os significados de uma norma se coloca também a eventual ulterior seleção entre várias normas potencialmente cabíveis ao pressuposto de fato. Sem embargos, in- terpretar não significa ‘descobrir’ um significado ‘exato’ objetivamente preexistente à atividade interpretativa, senão atribuir um significado ao enunciando normativo. Em linha de princípio esta atribuição de significado’ im- plica uma seleção por parte do intérprete: entre vários significados possíveis se trata de estabelecer qual é o signi- ficado ‘próprio’, é dizer, ‘o mais correto’ ou ‘o mais adequado’” (TARUFFO, 2005, p. 125-126, grifos do autor).
Aponta-se que a compreensão da interpretação judicial como algo dotado de importância autô- noma tem um aspecto essencial para o desenvolvimento das Cortes de Vértice com perfil de Cortes Supremas de interpretação e de precedentes: “a atenção dada às razões constantes de suas decisões” tornou-as “elementos integrantes e determinantes no processo de afirmação e desenvolvimento do Direito”511. Muitas dessas cortes, das quais a doutrina cita como exemplos
a antiga House of Lords inglesa e a atual Suprema Corte de Justiça do Reino Unido e a Suprema Corte dos Estados Unidos da América – em clara identificação com o modelo jurídico da com- mon law512 – “sempre tiveram à sua base uma orientação a respeito da interpretação jurídica que privilegia o momento de aplicação judicial do Direito como um momento central da expe- riência jurídica e como parte do direito vigente”513.
É a justificação judicial o meio que torna possível aferir a racionalidade da atividade interpre- tativa e também do seu resultado514. Considera-se racional a atividade interpretativa que apre- senta justificação interna e justificação externa; é racional o resultado da interpretação que, por ser coerente, pode ser universalizável.515 Daí se concluir que “[o] discurso justificativo torna-
se o verdadeiro elemento de diferenciação e legitimação das decisões judiciais e, no fundo, da própria jurisdição diante da legislação”516, pois “o legislador propõe enunciados linguísticos
sem qualquer necessidade de justificação, ao passo que o juiz só pode decidir reconstruindo sentidos normativos mediante justificação”.517 De qualquer forma, é a necessidade de justifica-
ção para tomada de decisões, portanto, que diferencia a atividade legislativa da atividade juris- dicional no Estado constitucional; e, mesmo assim, não qualquer justificação, mas aquela que seja motivada nas leis, na Constituição e nos fatos do caso concreto.518
A justificativa lógica ou interna diz respeito à correlação entre a decisões e suas premissas, à ausência de contradição e à completude da justificação, e é um raciocínio dedutivo, mediante o
511 MITIDIERO, 2017, p. 73 (grifos do autor). Nesse sentido, também: GOLDSTEIN, Stephen. Common Law
Countries. In: YESSIOU-FALTSI, Pelaya (ed.). The role of the Supreme Courts at the national and interna- tional level: reports for the Thessaloniki International Colloquim, 21-25 May. Thessaloniki: Sakkoulas, 1997.
512 Não obstante, a doutrina inclui também nessa categoria, atualmente, o Tribunal Constitucional Federal alemão
(Bundesverfassungsgericht) e o Corte Federal de Justiça alemã (Bundesgerichtshof), cf. MITIDIERO, 2017, p. 73.
513 MITIDIERO, 2017, p. 74. 514 TARUFFO, 2005, p. 171.
515 MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2016, p. 118-119.
516 Cf.: MITIDIERO, 2017, p. 72. GUASTINI, 2014, p. 51; TARELLO, 2013, p. 99-109; MATOS, 2014, p. 37. 517 MITIDIERO, 2017, p. 103.
qual o juiz analisa premissas fáticas e jurídicas e ao final colige um resultado lógico-jurídico; vale dizer, uma decisão está justificada internamente quando de suas premissas decorre logica- mente a sua conclusão, quando não há contradições no discurso jurídico e quando se contempla todos os fundamentos arguidos pelas partes, sendo, por isso, considerada uma justificação for- mal519. A justificativa argumentativa ou externa (também chamada de interpretação in con- creto) é o conjunto de raciocínios, mais ou menos convincentes, mas não puramente dedutivos, mediante os quais o juiz justifica as premissas da justificação interna; nela, o juiz apresenta as razões que sustentam o conteúdo e a validade de suas premissas, isto é, a escolha de significados dos textos normativos (e até de elementos não textuais) aplicáveis ao caso e os pressupostos fáticos de sua incidência520, os quais integram o silogismo judicial521. Essa dupla operação de
justificação é o que torna possível a aferição da legitimidade e da justiça522 da decisão no caso
concreto, para muito além do controle de legalidade/legitimidade do modelo anterior, baseado na exatidão da norma e na uniformidade da jurisprudência, para exercer-se um controle social amplo, baseado na interpretação construtiva da norma e na unidade do direito523.
519 GUASTINI, 2014, p. 253; VECCHI, Dieggo Dei. Notas introductorias a la interpretación de la ley. In: TA-
RELLO, 2013, p. 25; MARINONI, ARENHARDT; MITIDIERO, 2017, p. 117.
520 Tarello aduz que: “Neste sentido, justificar externamente uma decisão judicial implica em dar resposta às cha-
madas quaestio iuris e quaestio facti, ou seja, respectivamente, determinar qual é a norma aplicável e determinar se um caso nele subsumível realmente ocorreu. A rigor, dar resposta à quaestio facti requer justificar duas questões relativamente independentes. Por um lado, a de ter provado um enunciado acerca de um fato e, por outro lado, a de subsumir esse enunciado fático no pressuposto de fato genérico da norma pertinente”. Mas não é só, o autor também inclui na justificação da decisão a necessidade de escolhas quanto ao conteúdo das normas, isto é, a atri- buição do seu significado: “Em qualquer caso, tanto a justificação interna (i.e., a inferência por modus ponens) quanto a interpretação in concreto pressupõem uma aparentemente mais significativa operação: a atribuição de significado às disposições normativas, i.e., aos textos legais” (TARELLO, 2013, p. 25, tradução livre). Cf. tam- bém: MARINONI, ARENHARDT; MITIDIERO, 2017, p. 117-118.
521 Ferrajoli, ao criticar duramente a ponderação de normas e princípios constitucionais, assinala que “Quanto aos
conflitos, aos dilemas e às incertezas que ocorrem na presença do concurso de normas, estes se resolvem normal- mente de maneira geral e abstrata com argumentações, ainda que discutíveis e controversas, que sustentem a qua- lificação jurídica proposta como a mais correta com base nas normas existentes; ou mesmo, quando os concursos e os dilemas ocorrem com referência aos casos concretos, por intermédio da compreensão e da valoração equitativa das circunstâncias, singulares e irrepetíveis, que fazem de cada fato um caso irredutivelmente diferente de todos os outros” (FERRAJOLI, 2015, p. 135).
522 Como aponta Taruffo, “Em realidade, o que a interpretação pode determinar é o significado ‘justo’, é dizer,
aquele fundado no emprego correto de critérios de eleição não vinculantes, mas aceitáveis. por outro lado, não existe um significado absoluto de ‘justo’, pois não existem critérios absolutos para a determinação dos significa- dos; se pode falar melhor de um significado relativamente ‘mais justo’ para nos referirmos ao que, entre os signi- ficados possíveis, mostra-se fundado com base nas ‘melhores’ razões. Se pode considerar ‘possível’ todo signifi- cado justificável sobre a base de critério de interpretação aceitos; por outro lado, será ‘justo’ o que se aprecie sustentado por uma justificação mais forte” (TARUFFO, 2005, p. 128, tradução livre).
523 Como aponta Tarello, as normas não são nem mais nem menos que o significado atribuído a uma ou várias
disposições normativas e, dado que a justificativa interna e a interpretação in concreto operam com normas, ambas pressupõem que certas normas foram atribuídas como seus próprios significados a certas disposições. Isto é o que Guastini chama interpretação in abstracto (GUASTINI, 2014, p. 33) e o que Tarello chama, precisamente, "interpretação da lei " (TARELLO, 2013, p. 34-49). Nesta orientação, a justificativa externa da decisão judicial é a justificação das premissas principais das decisões judiciais: um estudo das "regras do raciocínio jurídico" de
O caráter dedutivo da justificação interna garante a validade lógica da conclusão da decisão, mas não a sua fundamentação jurídica524; esta é garantida pelo valor da argumentação jurídica (justificação externa), isto é, da sustentabilidade das razões apresentadas pelo intérprete para justificar suas individualização, valorações e escolhas para composição do significado dos enunciados jurídicos e dos pressupostos fáticos que dão fundamentação à decisão judicial525; a justificação externa é, por isso, chamada de justificação material526. Por isso a doutrina assevera que, no modelo de Corte Suprema, “a justificação é o verdadeiro centro do processo interpre- tativo que serve para a aplicação do Direito”527 e “o Direito é considerado como uma atividade
dependente do processo de interpretação e aplicação”.528 Também por isso se afirma que, no
método argumentativo, a nomofilaquia deixa de estar atrelada à manutenção do sentido exato e unívoco da lei, para se ligar à “exatidão do método” de interpretação da lei, isto é, à correção do procedimento de “eleição da interpretação fundada nas melhores razões, sejam lógicas, sis- temáticas ou valorativas” e na aceitabilidade dos critérios sobre os quais se fundam as escolhas dos sentidos normativos pelo juiz. Em outros termos, “[s]e tem ‘método justo’ e, portanto, ‘exa- tidão metódica’ da decisão quando esta se encontra racionalmente justificada tanto sob o perfil interno (da coerência entre premissas e conclusões), como sob o perfil externo (da fundabili- dade e aceitabilidade das premissas).529
A importância da racionalização do resultado da interpretação, reside na capacidade que justi- ficação da decisão possui para a universalização, isto é, para ser replicável para outros casos futuros semelhantes, como um verdadeiro precedente. Nesse ponto, é importante fixar a dife- rença entre a jurisprudência e os precedentes.
escolha (de valor, de conteúdo e de evocação) da premissa, ou seja, regras contingentemente em vigor na cultura jurídica em questão. Na visão de Tarello, essas regras "funcionam como instrumentos de controle social na medida em que em que estão incluídos na lista de regras agora aceita e por causa de suas aceitação” pela comunidade jurídica e pela sociedade em geral (TARELLO. 2013, p.84-90).
524 GUASTINI, 2014, p. 254.
525 TARUFFO, 2005, p. 15; MITIDIERO, 2017, p. 72.
526 Ibidem, p. 97-98, com destaque para: “Como campo próprio da argumentação jurídica, entram em consideração
na justificação externa, por exemplo, as normas jurídicas, as normas sobre interpretação, as normas preferenciais argumentativas e as construções doutrinárias empregadas na decisão. Em outras palavras, encontra-se no âmbito da justificação externa o material que se encontra à disposição do intérprete para consecução do processo inter- pretativo” (grifo do autor).
527 MITIDIERO, 2017, p. 73 (grifos do autor). 528 TARUFFO, 2005, p. 88.
Segundo a doutrina, “a jurisprudência é produto do trabalho das Cortes de Justiça – isto é, dos Tribunais de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais” e “a função dessas Cortes não é formar precedentes – é prolatar decisões justas”, de maneira a entregar a tutela jurisdicional do direito das partes de maneira, adequada, efetiva e tempestiva530. Tradicionalmente, o termo jurispru- dência é utilizado para designar um conjunto de decisões uniformes ou reiteradas no mesmo sentido531, significado esse “forjado a partir de uma compreensão cognitivista do ato interpre- tativo, que pressupunha que a atividade interpretativa era meramente declaratória e descritiva e que o seu resultado era sempre unívoco”. A jurisprudência tinha, nessa concepção, por pressu- posto a “univocidade interpretativa”, o qual “obviamente cedeu quando se percebeu que a in- terpretação não era um ato meramente cognitivista e que o seu resultado admitia mais de uma resposta possível”.532 De outro lado, “[o]s precedentes constituem razões generalizáveis que podem ser extraídas dos julgamentos dos casos pelas Cortes Supremas – razões necessárias e suficientes para a solução de determinados problemas interpretativos”.533 Constituem-se, por-
tanto, no produto da interpretação e, consequentemente, da reconstrução das normas jurídicas, e, como tais, possuem forma normativamente vinculante e, por isso, embora solucionem casos concretos e ocorridos no passado, voltam-se, também, para a regulação de casos futuros que consigo guardem suficiente semelhança na relação fático-jurídica534.
Nesse contexto de que pouco pode a legislação sem a colaboração da jurisdição, destaca-se que o maior espaço logrado pela jurisdição e pela Corte Suprema se deve também a uma conforma- ção política vinculada à teoria da separação dos poderes e à doutrina dos checks and balances e da judicial review do ciclo constitucional estadunidense535, bem como por influência da aloca- ção suprapoderes das Cortes Constitucionais continentais,536 de modo que “a cultura jurídica
atrelada a esse modelo encara com naturalidade o fato de a última palavra a respeito do signifi- cado do Direito ser confiada à Corte Suprema”.537 Como o direito, em uma perspectiva lógico-
argumentativa, é uma prática que naturalmente envolve argumentação, admitem-se inúmeras possibilidades de atribuição de significado às normas decorrente de sua interpretação, o que
530 MARINONI; ARENHARDT; MITIDIERO, 2016, p. 146.
531 MOUSSALLEM, 2006, p. 148; STRECK, Lenio Luiz. Súmulas no Direito brasileiro: eficácia, poder e fun-
ção: a ilegitimidade constitucional do efeito vinculante. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 83.
532 MARINONI; ARENHARDT; MITIDIERO, 2016, p. 146. 533 Ibidem, p. 147.
534 TARUFFO, 2005, p. 13 e 103.
535 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Alme-
dina, 2003. p. 92-97
536 FAVOREU, 2011, p. 23. 537 MITIDIERO, 2017, p. 74.
torna necessário um meio institucional especialmente incumbido de “concentrar o significado final” em que o sentido da norma deve ser tomado em um certo contexto538 e de “velar pela sua
unidade”539. Daí afirmar a doutrina que “[o]s órgãos jurisdicionais de mérito são muitos. A
corte de cassação é uma. Os juízes de mérito dizem muitas palavras. A corte de cassação deveria dizer uma só palavra. A última”.540
É precisamente esta a função da Corte Suprema nesse modelo: “dar unidade ao Direito mediante a sua adequada interpretação a partir do julgamento de casos a elas apresentados”.541 Sua atua-
ção destina-se, assim, a “orientar a adequada interpretação e aplicação do Direito por parte de toda a sociedade civil e de todos os membros do Poder Judiciário”542. Trata-se de uma função
proativa, visando, para além do caso concreto, as futuras aplicações da norma, fazendo de seus julgamentos guias de interpretação do direito, “não só pela definição do significado mais ade- quado que a ele deve ser dado mediante a interpretação”, mas também pela própria “adequação do método empregado para interpretação” 543, dando ao direito, sobretudo, unidade.
A promoção da unidade do direito, segundo a doutrina, se dá em duas direções distintas: uma retrospectiva, quando a Corte Suprema resolve uma questão jurídica de interpretação contro- vertida nos tribunais; outra prospectiva, quando confere solução jurídica para questões jurídicas novas, desenvolvendo o direito diante das (ou para as) novas necessidades sociais544. Adequada
interpretação e unidade do direito estão, portanto, interligadas como finalidades que orientam o trabalho da Corte Suprema, enquanto uma corte de orientação e unificação da interpretação do sentido atribuído às normas jurídicas.
“A nomofilaquia do recurso dirigido à Corte Suprema consubstancia-se, assim, na consecução da unidade do Direito mediante sua adequada interpretação”.545 Em sua moderna concepção, o
538 MARINONI, Luiz Guilherme. O STJ enquanto corte de precedentes. 2. ed. São Paulo: RT, 2014, p. 113-
118.
539 MITIDIERO, 2017, p. 79.
540 CHIARLONI, 2008, p. 851. Tradução livre. Não obstante a noção de que as Corte Suprema têm a prerrogativa
de dar a “última palavra” sobre a interpretação dos textos legais, há críticas a esse pensamento que, a despeito de se apresentar como defesa da legalidade e da uniformidade na interpretação da lei, se mal aplicado, pode conduzir ao seu “equivalente negativo, é dizer, na sacralização do formalismo e na homogeneização autoritária da jurispru- dência” (TARUFFO, 2005, p. 123-124). 541 MITIDIERO, 2017, p. 79. 542 Ibidem. 543 MITIDIERO, 2017, p. 74. 544 TARUFFO, 2005, p. 229. 545 MITIDIERO, 2017, p. 80.
termo continua sendo empregado para definir a função e a atuação das Cortes de Vértice, ne- cessitando apenas de sua atualização para entender-se a moderna função nomofilática das cortes de interpretar e reconstruir as normas jurídicas, não apenas para sanar as interpretações errô- neas, mas, sobretudo, para firmar precedentes e, assim, orientar a aplicação do direito para o futuro.546 Daí tratar a doutrina, do tema, com o termo “nomofilaquia-interpretativa”.547 A Corte promove a unidade do Direito, de um lado, “com a orientação da sociedade civil a respeito do significado do Direito em determinado caso” e com a “efetiva vinculação de todo o Poder Ju- diciário ao sentido outorgado ao Direito pela Corte Suprema a partir de determinada causa”, e, de outro, através do “adequado desenvolvimento do Direito diante das novas necessidades so- ciais”. Em todo caso, a finalidade é alcançar a unidade do direito, objetivo que “depende da atividade interpretativa realizada pela Corte Suprema: seja ao definir, observar e fazer obser- var a ‘interpretazione-prodotto’, seja ao empreender, observar e fazer observar as normas que regem a ‘interpretazione-attività’”. A Corte Suprema vela pela unidade do direito, na exata medida em que dá a última palavra a respeito do significado das normas jurídicas, com o que cumpre a função destas de orientar e vincular condutas. Igualmente, a partir dos casos que julga, demonstra a adequada atividade para a obtenção de “uma justa interpretação seja para definir o seu significado, seja para desenvolvê-lo apropriadamente”548. Daí que se conclui que “interpre-
tar adequadamente o Direito é a razão pela qual a corte existe, na medida em que sem a sua interpretação não há como viabilizar-se a unidade do Direito”. É nesse sentido que a Corte Suprema se define como uma Corte de Interpretação.549
Nesse modelo, a decisão recorrida constitui-se apenas em um meio que viabiliza o alcance da finalidade precípua da Corte Suprema: “outorgar adequada interpretação ao Direito a fim de
546 Nesse sentido: TARUFFO, 2005, 124-130; com destaque para p. 128: “Em realidade, o que a interpretação
pode determinar é o significado ‘justo’, é dizer, aquele fundado no emprego correto de critérios de eleição não vinculantes, mas aceitáveis. Por outro lado, não existe um significado absoluto do ‘justo’, pois não existem critérios absolutos para a determinação dos significados; se pode falar melhor de um significado relativamente ‘mais justo’ para nos referimos ao que, entre os significados possíveis, mostra-se fundado em base das ‘melhores’ razões”.
547 Cf.: MITIDIERO, 2017, p. 80-84.
548 Michele Taruffo assinala que “abandonando as posições do positivismo formalista, se pode considerar que a
legalidade corresponde à justiça da interpretação das normas, é dizer, à eleição da interpretação que melhor cor- responda a critérios ‘de valor’ derivados de qualquer sistema que contemple qualificações não formais de justo/in- justo. [...]não há nada de estranho, ao menos em linha de princípio, em conceber à Cassação como órgão supremo de garantia da justiça na interpretação da lei, ademais de (ou em vez de) tutela da legalidade meramente formal” (2005, p. 17).
549 Como ensina a doutrina, a função da Corte “é de intérprete da lei, mais que de controlador de outras interpre-
tações/aplicações”, sendo que essa “tem o interesse de examinar decisões de casos concretos, mas tem a intenção de definir o ‘significado apropriado’ da norma em lugar de determinar se se há aplicado corretamente no caso individual”, visando, principalmente, “aos usos futuros da norma” (TARUFFO, 2005, p. 110).
guiar a sua efetiva realização” 550. A adequada interpretação converte-se, portanto, em ponto de