A aplicação prática do sistema, tal como se encontra de- senhado, não é isenta de críticas e o mesmo sistema carece de ser melhorado, sob pena de se chegar a uma situação em que,
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embora tendo atingido alguns dos objectivos, o mesmo condu- za a uma situação sub-óptima.
As críticas que o sistema merece podem ainda suscitar questões sob o ponto de vista da public choice, na medida em que, como se demonstrará adiante, o mesmo constitui uma evi- dente vitória das empresas titulares de medicamentos protegi- dos por direitos de propriedade industrial, facto que igualmente poderia suscitar questões de eventual captura do legislador a favor de quem tem maior disposição de pagar por uma medida legislativa favorável.
5.1. NA VERTENTE DO CONTENCIOSO ADMINISTRA- TIVO
No âmbito do contencioso administrativo, a litigância a que se assistiu conduziu a um empolamento artificial dos cus- tos de transacção. Para este empolamento contribuiu, em pri- meira análise, a falta de clareza do nosso regime jurídico nesta matéria.
Mas não só. Para o aumento dos mesmos custos contribu- íram ainda, por um lado, as empresas titulares de direitos de propriedade industrial, porque pretendiam, através das provi- dências cautelares de suspensão da eficácia dos actos de autori- zação de introdução no mercado, preço de venda ao público e comparticipação, retardar o acesso dos genéricos ao mercado.
Por outro lado, contribuíram as empresas produtoras de genéricos ao procurarem aceder ao mercado com medicamen- tos que, nalguns casos, violavam direitos de propriedade indus- trial.
Por último, para o referido empolamento contribuíram ainda os nossos tribunais administrativos que, com as diversas correntes jurisprudenciais que foram adoptando ao longo do tempo, tornaram sustentáveis as posições antagónicas das par- tes – mesmo as posições ilegítimas – conduzindo assim ao ar-
rastamento destes litígios ao longo de vários anos.
Ora, as modificações introduzidas na legislação vieram inverter a referida tendência. Mas, apesar de tudo, ainda não se atingiu um patamar de total erradicação deste contencioso ad- ministrativo, embora paulatinamente se caminhe nesse sentido. O segundo acórdão do Supremo Tribunal Administrativo a que aludimos, veio demonstrar que, mais do que uma questão legislativa, tem estado em causa uma questão da própria apli-
cação do direito pelos tribunais. Aliás, este é um aspecto ainda
mais notório após a entrada em vigor da Lei n.º 62/2011, de 12 de Dezembro, quando, apesar da interpretação autêntica por parte do legislador, ainda se registaram flutuações na jurispru- dência.
Este facto poderia justificar mais profundas reflexões quanto ao funcionamento dos nossos tribunais e aos efeitos das decisões que tomam, mas que não cabem no âmbito do presen- te trabalho.
5.2. NA VERTENTE DA ARBITRAGEM NECESSÁRIA Mas o sistema é ainda passível de críticas também na vertente da arbitragem necessária. E não se trata apenas de questões comezinhas, como sejam a alegada exiguidade dos prazos ou o valor dos honorários dos árbitros e das custas do processo arbitral.
Do que se trata, afinal, é de uma vitória em toda a linha por parte das empresas produtoras de medicamentos originais. Em primeiro lugar, porque obtêm agora decisões muito mais céleres obstativas do acesso do genérico ao mercado.
Em segundo lugar, porque poderão tentar – e, porventura, nalguns casos conseguir – capturar os árbitros através de parti- lha de renda decorrente do retardamento do acesso do genérico ao mercado.
até ao momento demonstra que os factores, a que nos referimos
supra, conjugados com os custos de transacção inerentes à ad-
judicação dos direitos de propriedade através do processo arbi- tral, está a tornar mais atractiva a adjudicação negociada entre as empresas.
Esta adjudicação negociada acaba por ser mais eficiente para as empresas, na perspectiva coaseana, porque o direito de exploração comercial da substância activa como medicamento é adjudicado a quem tem maior disposição de pagar, por estar em melhores condições de dele obter o maior rendimento – neste caso a empresa titular dos direitos de propriedade indus- trial, cujo medicamento será, como vimos supra, vendido a um preço maior se não tiver a concorrência do genérico.
Esta é uma solução eficiente para a composição do dife- rendo entre as empresas – titular dos direitos de propriedade industrial e produtora do genérico – mas não é uma solução óptima. Sob a perspectiva do Óptimo de Pareto, a solução ne- gociada através da qual o acesso do genérico ao mercado é re- tardado, representa um prejuízo para o Estado e para os cida- dãos, na medida em que estes terão de continuar a pagar o me- dicamento pelo preço de monopólio em vez de o pagarem pelo preço concorrencial72.
Mesmo sob a perspectiva da eficiência de Kaldor-Hicks, também não poderia considerar-se esta solução eficiente, por- que o Estado e cidadão continuariam a ficar a perder, sem que
se vislumbre a compensação dessa perda73.
Ou seja, estão criadas as condições para que ambas as empresas partilhem entre si a renda de monopólio, à custa do Estado e dos utentes.
Julga-se que esta situação poderia ser ultrapassada e al- cançar-se uma solução eficiente, sob o ponto de vista da efici-
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Araújo, F. (2005), 235 e ss; Cruz, J. N. (2008), 13; Freire, M. P. R. V. (2008), 780 e ss
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ência de Kaldor-Hicks, se o legislador previsse, por exemplo, a obrigatoriedade de, no caso de transacção entre a empresa titu- lar do medicamento de referência e empresa titular do medica- mento genérico, o preço do medicamento referência ter de ser drasticamente reduzido de modo a que, para o Estado e para o cidadão, seja indiferente a coexistência no mercado dos dois
medicamentos ou a existência de apenas um deles74.
Esta intervenção do Estado ao nível dos preços teria por fundamento a correcção desta distorção do mercado, decorrente da outorga dos referidos acordos de partilha de renda. A redu- ção do preço do medicamento de referência poderia, nestes casos, ser dos mesmos 50% que se aplicam ao medicamento genérico, nos termos do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 112/2011, de 29 de Novembro, na sua redacção actual.
Por último, a arbitragem necessária coloca ainda a ques- tão do afastamento da possibilidade de, em primeira instância, de recorrer aos tribunais estaduais para a composição destes litígios. Na verdade e embora os tribunais arbitrais façam parte da organização judiciária portuguesa (cfr. n.º 2 do artigo 209.º da Constituição da República e n.º 2 do artigo 29.º e artigo 150.º da Lei n.º 62/2013, de 26 de Agosto), o certo é que há quem entenda que o direito de acesso aos tribunais estaduais não pode ser negado nestes casos, sob pena de violação do Acordo ADPIC/TRIPS e da Directiva n.º 2004/48/CE, que em
74 Cfr. Nota anterior. Por exemplo, se o medicamento de referência A custasse 10 e o
genérico B, se entrasse no mercado, custasse 5, a partir do momento em que, no trimestre seguinte a esta entrada, fosse criado um grupo homogéneo, o Estado que, até então, calculava a comparticipação (designadamente do escalão A-90%) do medicamento A sobre 10, pagando 9, passaria a calculá-la apenas sobre o preço de referência 5 (correspondente ao preço do genérico), pagando 4,5. Do mesmo modo, o cidadão passava a ter a possibilidade de adquirir o genérico e, em vez de pagar 1 (10% de 10), passar a pagar 0,5 (10% de 5). Ou seja, numa tal hipótese o preço do medicamento A teria de reduzir de 10 para 5, corrigindo-se a falha de mercado na óptica do Estado e do cidadão. Só que, nesta hipótese, certamente que já não existi- ria tanto incentivo para a empresa titular do medicamento A negociar com a empresa titular do medicamento B.
diversas disposições sobre o enforcement das patentes se refe- rem às autoridades judiciais.