3. O CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE
3.3 CRÍTICAS DIRIGIDAS AO CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE
Também, neste sentido, argumenta Homero Batista Silva que o pagamento antecipado do décimo terceiro salário, das férias e de outros benefícios contraria todos os ensinamentos desses benefícios trabalhistas, que nunca puderam ser antecipados, com o objetivo de se evitar a banalização e o embutimento dos valores percebidos no cálculo do salário-base do trabalhador93.
Outrossim, o citado autor questiona a constitucionalidade das férias estabelecidas no contrato intermitente, vez que nos termos do parágrafo 9º do art. 452-A, o empregado entrará em descanso por um mês, contudo sem ter assegurado nenhuma remuneração, colocando em cheque o direito a férias anuais remuneradas94.
Nessa senda, esclarece Mauricio Godinho Delgado que o parágrafo 9° do art. 452-A não deve ser interpretado de forma literal, haja vista que se assim fosse feito violar-se-ia o disposto no art. 7º XVII da CF, o qual determina que todo obreiro tem direito ao gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário base normal.
Isto porque, numa interpretação literal do dispositivo constitucional, o pagamento do terço de férias teria que ser pago simultâneo ao gozo das férias95.
3.3 CRÍTICAS DIRIGIDAS AO CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE
Segundo entendimento de Fernando Cesar Teixeira França, o contrato de trabalho intermitente abala, sob vários aspectos, com os alicerces do Direito do Trabalho, sendo destacados, além dos já comentados nesta obra, a flexibilização de elementos da relação de emprego, o conceito de empregador e o choque com o princípio constitucional da vedação ao retrocesso, os quais serão comentados a seguir96.
3.3.1 Violação ao princípio da vedação ao retrocesso
Segundo Canotilho, os direitos não podem retroagir, só podendo avançar na proteção dos indivíduos. A decorrência lógica desse princípio, conhecido como “vedação ao
93 SILVA, Homero Batista. Comentários à Reforma Trabalhista. 2. ed. São Paulo: RT, 2017.
94 SILVA, Homero Batista. Comentários à Reforma Trabalhista. 2. ed. São Paulo: RT, 2017.
95 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho.pdf.16. ed. rev. e ampl..— São Paulo : LTr, 2017.
96 FRANÇA, Fernando Cesar Teixeira. Novidades do Contrato de Trabalho na Reforma Trabalhista. In MONTEIRO, Carlos Augusto; GRANCONATO, Márcio (Org.). Reforma Trabalhista. São Paulo: Foco, 2017.
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retrocesso” ou "efeito cliquet”, é que qualquer medida tendente a revogar os direitos sociais já regulamentados e adquiridos, sem a criação de outros meios alternativos capazes de compensar a anulação desses benefícios, é considerada inconstitucional97.
Esse princípio encontra-se implícito na Constituição Federal de 1988 e objetiva proteger os indivíduos contra a superveniência de lei que pretenda atingir de forma negativa o direito social já conquistado em matéria legislativa no campo laboral.
Dessa forma, muitos doutrinadores defendem que o trabalho intermitente viola o princípio da vedação ao retrocesso, haja vista seu caráter permissivo, dentre outros aspectos, de uma possível remuneração abaixo do salário mínimo nacional.
3.3.2 Ausência dos requisitos da relação de emprego no contrato intermitente
Conforme já referido, a doutrina consagra o entendimento de que a subordinação é um elemento essencial na relação de emprego. O empregado, por meio do poder diretivo, deve receber ordens e ter o seu trabalho supervisionado pelo empregador98.
De acordo com a nova legislação, introduzida pela Lei 13.467/17, o contrato de trabalho intermitente é considerado como trabalho subordinado. Todavia, nessa modalidade contratual é admitido a recusa do empregado em atender à convocação do empregador, não configurando insubordinação, nos termos do parágrafo 3º, do artigo 452-A da CLT.
Nesse caso, resta evidente uma contradição em relação ao que preconiza o princípio da subordinação. O poder diretivo do empregador se materializa por meio do controle sobre o a jornada e trabalho do empregado, contudo, para favorecer este mesmo empregador em relação à flexibilidade de jornada, barateamento de custos e tempo de prestação dos serviços, a legislação aboliu a subordinação e permitiu a recusa do trabalhador a uma convocação de trabalho.
O que ocorre é que a subordinação, que é decorrência lógica de qualquer contrato de trabalho, no viés do trabalho intermitente, está condicionada à aceitação da convocação pelo empregado.
97 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002
98 D’AMORIM, Mariana Correia. O contrato de Trabalho Intermitente. Salvador: Universidade Federal da Bahia, 2018.
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Outro elemento essencial para que se configure uma relação de emprego é a não eventualidade. Sob esse prisma, a prestação de serviços numa relação de emprego deverá ser habitual, contínua, isto é, o serviço prestado pelo trabalhador subordinado não deverá ter caráter casual99.
A maioria dos doutrinadores defende que o trabalho intermitente afasta ou acaba flexibilizando o requisito da não eventualidade nas relações de emprego. Nessa senda, Fernando Cezar Teixeira França leciona que a pessoa que presta serviços em caráter eventual não pode ser considerada empregado, ainda que presentes os requisitos da pessoalidade e da subordinação100.
Dessa forma, sustenta referido autor que “o texto coloca o trabalhador intermitente em uma posição ontológica de imprevisibilidade, mas mantém a essência da relação de emprego sem alterar a redação do art. 3º da CLT”101. Outrossim, segundo Flávio da Costa Higa, o texto concebe uma antinomia, pois ninguém pode “ser” e “não ser” ao mesmo tempo102.
3.3.3 O conceito de empregador e a assunção dos riscos da atividade econômica
Conforme disciplinado no art. 2º da CLT, a relação de emprego pressupõe a existência do empregador, do empregado subordinado a este e de uma relação empregatícia tipificada por um contrato de trabalho. Referido dispositivo conceitua empregador como a “empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço”103.
Nesse sentido, França defende que no contrato de trabalho intermitente rompe-se com o conceito determinado de empregador como aquele que assume os riscos do empreendimento, haja vista que ao condicionar à prestação de serviços à necessidade de demanda efetiva, transfere-se parte do risco do empreendimento para o empregado, que passa
99 D’AMORIM, Mariana Correia. O contrato de Trabalho Intermitente. Salvador: Universidade Federal da Bahia, 2018.
100 FRANÇA, Fernando Cesar Teixeira. Novidades do Contrato de Trabalho na Reforma Trabalhista. In MONTEIRO, Carlos Augusto; GRANCONATO, Márcio (Org.). Reforma Trabalhista. São Paulo: Foco, 2017.
101 FRANÇA, Fernando Cesar Teixeira. Novidades do Contrato de Trabalho na Reforma Trabalhista. In MONTEIRO, Carlos Augusto; GRANCONATO, Márcio (Org.). Reforma Trabalhista. São Paulo: Foco, 2017.
102 HIGA, Flávio da Costa. Reforma trabalhista e contrato de trabalho intermitente. Consultor jurídico. 8 jun 2017. Opinião. Disponível em
<https://www.conjur.com.br/2017-jun-08/flavio-higa-reforma-trabalhista-contrato-trabalho-intermitente>. Acesso em: 01 out. 2019.
103 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-Lei nº 5.442, de 01.mai.1943. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm>. Acessado em: 20 de set. 2019.
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a arcar com as vulnerabilidades do negócio, fazendo jus a percepção de salário somente quando o empregador tiver trabalho a lhe oferecer104.
3.4 O CENÁRIO DE CRIAÇÃO DO TRABALHO INTERMITENTE E A LEGITIMIDADE