CRÍTICAS

Não seria possível concluir o presente trabalho sem abordar as críticas feitas às ações estruturais e ao estado de coisas inconstitucional, não só para que se conheça os argumentos contrários, mas que se estabeleça o debate e o diálogo, podendo resultar em novas visões e propostas de enfrentamento.

A crítica mais contundente é contra o ativismo judicial, que poderia resultar em uma casta de burocratas decidindo contra a posição da população, não respeitando a vontade democrática estabelecida pelo voto em representantes eleitos. Conforme Garavito e Franco, há preocupação no meio acadêmico com os efeitos antidemocráticos, porém, outra corrente, formada por juristas e economistas, entende que se deve ter uma interpretação restritiva do direito e dos direitos.124 Os autores ressaltam que as críticas mais contumazes são as que tratam do caráter antidemocrático e da incapacidade das cortes de promover as mudanças estruturais requeridas para a efetivação de direitos humanos, a estrutura das cortes não comportaria essa atividade, além de faltar a expertise para tratar da complexidade dos temas políticas públicas e reestruturação social.

A crítica se centra na origem não democrática dos juízes. Faltaria a legitimidade proporcionadas pela realização de eleições, além de representar um risco ao princípio da separação de poderes, já que tais competências seriam dos Poderes Executivos e Legislativo. De outro aspecto, ainda chama atenção para a prestação de contas, também denominado de accountability, pois, faltaria meios ao cidadão de controlar o ato desses juízes ativistas.

123 _{Ibidem, p. 1686.}

Partindo da crítica ao ativismo judicial, Eduardo Dantas sistematiza a crítica em três vertentes, a democrática, a institucional e a liberal.125 Para a crítica democrática, eventuais desentendimentos sobre a aplicação ou exercício de direitos, deve ser decidida pelo campo político e democrático através do estímulo da participação política dos cidadãos. A crítica institucional leva em consideração a falibilidade dos juízes, suas limitações interpretativas e temporais. Para essa vertente, a expertise para falar e decidir sobre políticas públicas reside nos poderes executivo e legislativo, devendo o judiciário interferir o mínimo possível, ainda que na interpretação de normas ambíguas no âmbito das políticas públicas. Por fim, a crítica liberal, que tem fundamento no constitucionalismo moderno, e estabelece a separação de poderes como uma garantia fundamental dos cidadãos, impedindo justamente o surgimento de autoritarismos.

No mesmo sentido, Sabel e Simon listam algumas críticas feitas ao litígio em direito público.126 _{Há um certo ceticismo quanto à capacidade das Cortes em obter as informações}

necessárias para supervisionar efetivamente a reestruturação. Os críticos entendem que ainda que as Cortes fossem suficientemente informadas, sua atuação seria estreita e rasa para a tarefa. Estreito porque os problemas das instituições e agências públicas envolvem inúmeras outras instituições e práticas sociais, muito além da realidade da esfera dos tribunais. Consideram superficial, pois tais reestruturações dependem da atuação de agentes estatais no “nível da rua”, o que dificulta a execução e supervisão das ordens dos tribunais.

Por outro lado, novamente surge a crítica do papel dos tribunais e o princípio da separação dos poderes. O entendimento contrário, se dá no sentido que mesmo que a atuação das cortes no litígio estrutural seja efetivo, seria ilegítimo, pois, foge ao princípio da separação dos poderes, faltando embasamento legal ou convencional. Haveria então uma usurpação da competência do executivo, legislativo e, em alguns casos, violação ao princípio federativo. A preocupação com a integridade do princípio da separação de poderes se dá juntamente com o papel das deliberações democráticas, em dois vieses, a fragmentação e desequilíbrio de poderes poderia levar à tirania e, faltaria uma forma de controle aos atos judiciais no empreendimento da atividade estrutural.127 Um outro aspecto da atividade judicial nos litígios estruturais em sua atividade não típica, seria ignorar a complexidade da relação entre os poderes executivo e

125 _{DANTAS, Eduardo Sousa. Op. cit., p. 56-68.}

126 _{SABEL, Charles F.; SIMON, William H. Destabilization rights: how public Law litigation succeeds. Harvard}

Law Review, v. 117, n. 4, p. 1016-1101, 2004, p 1017-1018.

legislativo, inclusive, em muitas situações em que os remédios estruturais serão elaborados, também se fará necessária a atuação conjunta desses poderes

Um grande crítico do estado de coisas inconstitucional é o autor Lenio Streck, que se manifestou contrariamente à possibilidade de aplicação no Brasil. Em síntese, sua principal preocupação, se dá com o ativismo judicial, que pode ser desencadeado através de ações questionando diversos âmbitos da realidade fática, que deveriam ser pautadas na esfera política, por meio do debate democrático e pelos representantes que foram eleitos para cumprir essa função, dessa forma, assim como os autores já citados, há uma crítica com relação ao princípio da separação dos poderes. Outro ponto para o autor, seria que o estado de coisas inconstitucional poderia se tornar um “guarda-chuva” para todos os tipos de ativismo e para as mais diversas demandas por inconstitucionalidade ao judiciário. O professor Lenio Streck, reforça que o controle de constitucionalidade deve se dar com relação às normas jurídicas e não à realidade fática.

Raffaele de Giorgi, José Eduardo Faria e Celso Campilongo também teceram fortes críticas ao estado de coisas inconstitucional. Os autores entendem que trata-se de uma ameaça ao princípio da separação de poderes, além disso, o poder judiciário não teria estruturas, meios ou organização para promover tais mudanças sociais por meio de sentenças judiciais. Entendem que não há clareza na forma de execução dessas ordens, seus limites e forma de exercer o controle desses atos.

3.4. O ESTADO DE COISAS INCONVENCIONAL: UMA ADAPTAÇÃO À VISÃO DA