Crime de perigo concreto e de perigo abstrato

São os chamados crimes de perigo que lidam com a probabilidade de dano, o que vale dizer, o tipo penal não traz um dano, mas um perigo de dano, sendo que o tipo penal pode exigir a ocorrência de um perigo direto (perigo concreto); ou presumir o perigo através da prática de uma determinada conduta (perigo abstrato).

Eleito o bem jurídico essencial para ser objeto da tutela penal conforme a teoria do bem jurídico, o legislador ao elaborar o tipo penal de perigo deve ter em consideração a situação de perigo, i.e., a probabilidade de lesão ao bem

jurídico penal, para que não seja violado o princípio da ofensividade. Portanto, o perigo ao bem jurídico penalmente tutelado deve ser

relevante, o que implica na adoção de um critério objetivo de perigo, observando a situação perigosa sob a ótica do risco.113

O crime de perigo pode ser classificado em concreto e abstrato. Analisando as duas espécies de crime de perigo, explica Paulo Silva Fernandes que, como ponto comum, o da antecipação da tutela a um ponto anterior à lesão.

Como ponto distintivo, o de que o crime de perigo concreto exige a criação de condições tais que se pode afirmar ter estado o referido bem jurídico próximo da lesão, daí ser um perigo concreto, razão pela qual há

exigência de um juízo ex post de racionalidade da situação de perigo; já o crime de perigo abstrato não é necessário esperar pela concreta colocação em perigo do objeto de tutela, eis que o perigo é presumido pela lei, bastando um juízo ex ante do perigo.114

Portanto, o tipo penal de perigo concreto traz o perigo como elemento do próprio tipo, ao passo que ao crime de perigo abstrato presume-se o perigo (jures et de jure), tendo em vista a gravidade implícita à conduta, sem a necessidade de comprovação da situação de perigo no caso concreto, o que gera neste último caso, críticas por parte da doutrina, a qual passa a entender que no crime de perigo abstrato a presunção de perigo é juris tantum.

Nesse diapasão, aduz o professor Marco Antonio Marques da Silva referindo-se aos crimes de perigo abstrato:

“Nestas categorias a presunção do perigo é iuris tantum, o que reconduz estes tipos penais aos princípios garantidores do direito penal.”115

Várias são as teorias que tentam explicar os crimes de perigo, sendo que, como já se pôde notar, a maior dificuldade reside em explicar os crimes de perigo abstrato em que o perigo é presumido, o que poderia abrir margem à discussão sobre eventual ofensa ao princípio da lesividade, veja-se:

114 _{FERNANDES, Paulo Silva, op. cit., p. 93.}

Nos crimes de perigo concreto está presente o princípio da lesividade, já que há um desvalor da ação e um desvalor real do resultado pela colocação em perigo do bem jurídico.116

Quanto aos crimes de perigo abstrato, que são crimes de mera atividade perigosa, não há ofensa ao princípio da lesividade, apesar da existência de várias críticas por diversos doutrinadores, já que assim como ocorre com os crimes de perigo concreto, exigem para sua caracterização, que o perigo seja relevante, o que está a exigir uma análise ex ante e ex post do fato. E quando o perigo é relevante, não há ofensa ao princípio da lesividade.

Nesse sentido, nos crimes de perigo abstrato, muito embora a lei presuma o perigo, torna-se importante um conceito objetivo-normativo de perigo como forma de análise dos limites do perigo entre o que é permitido e o que é proibido, com avaliações fáticas sob os prismas ex ante e ex post, sendo que, na esteira da teoria da imputação objetiva, somente o perigo relevante ao bem jurídico resulta em ofensa ao bem penal.

O tipo de perigo funcionaria como forma de controle do Estado diante dos riscos de uma sociedade globalizada. Adverte Silva Sanchez que numa criminalidade de massa, os bens jurídicos dependem cada vez mais de controle de riscos. Assim, deve ser feita uma análise ex ante dos riscos em

116 _{Conforme ressalta Renato de Mello Jorge Silveira, vários são os estudos em torno dos crimes}

de perigo, ressaltando que a partir de Gallas, estabeleceu-se importante divisão do perigo, qual seja, a separação de situações em que são vislumbrados delitos de mera atividade perigosa, em que se esgota o crime no desvalor da ação (são os crimes de perigo abstrato), daquelas de delitos de resultado perigoso, em que há um desvalor concreto de um resultado (são os crimes de perigo concreto). SILVEIRA, Renato de Mello Jorge, op. cit., p. 100 ss.

conformidade com o princípio da precaução e ex post pelo julgador assim como ocorre com os crimes de perigo concreto, como forma de assegurar o respeito às garantias constitucionais.

Portanto, se os bens afetados, ainda que futuramente, são fundamentais, então é necessária a atuação do direito penal na tutela dos bens jurídicos meta-individuais, com tipos penais de perigo abstrato, como adverte o professor Marco Antonio Marques da Silva, com referenciais a partir do bem jurídico penalmente tutelado, para delimitar o alcance da norma penal que não pode ser tão genérica, mas estabelecer situações específicas.

Ora, se a lei delimita as condutas que geram riscos, e sendo superado o risco para além do permitido quanto ao bem difuso protegido, é indubitável a existência do perigo de dano à coletividade no comportamento que gerou o risco, muito embora a imputação objetiva da conduta deva ficar condicionada à análise de seus elementos objetivos de acordo com os valores sociais vigentes.

De se ressaltar, segundo a Resolução 8 do Colóquio, que a elaboração de tipos penais de perigo abstrato é admissível, mas ressalva sua excepcionalidade.