Acórdão 903429 Des. Mário-Zam Belmiro Relator – Conselho Especial
A COLETA DE MATERIAL GENÉTICO DO CONDENADO DEFINITIVO POR CRI- ME DOLOSO PRATICADO COM VIOLÊNCIA GRAVE CONTRA PESSOA OU POR CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO A HEDIONDO NãO VIOLA OS PRINCí- PIOS DA PRESUNÇãO DA INOCÊNCIA E DA NãO AUTOINCRIMINAÇãO
Suscitada arguição de inconstitucionalidade por ocasião do julga- mento de recurso de agravo em execução penal, o egrégio conselho Espe- cial decidiu pela constitucionalidade do art. 9º-A da Lei de Execução Penal − introduzido pela Lei 12.654/2012 −, que dispõe sobre a identificação do perfil genético dos condenados por crimes dolosos e hediondos, mediante extração compulsória de DnA, para armazenamento das informações em banco de dados sigiloso.
Inicialmente, o e. Relator, Desembargador mário-zam Belmiro, apresentou o teor do art. 9º-A da Lei de Execução Penal, ipsis litteris:
Art. 9º-A Os condenados por crime praticado, dolosamen- te, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1º da Lei nº 9.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DnA – ácido desoxirribonucléico, por técnica adequada e indolor. § 1º A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser ex- pedido pelo Poder Executivo.
§ 2º A autoridade policial, federal ou estadual, poderá reque- rer ao juiz competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de dados de identificação de perfil genético.
Logo após, o e. Relator fez a seguinte explanação sobre a evolução da identificação criminal na legislação brasileira:
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Revist a de d out R ina e Ju R isp R udência. 51. B R asíl ia. 107 (1). Ju R isp R udência / Ju l - de Z 2015com efeito, a identificação criminal no Brasil tem amparo constitucional, com égide no art. 5º, LVIII, o qual preconiza que o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei.
Regulamentando a ressalva em âmbito infraconstitucional, foi editada a Lei nº 9.034/95, cujo art. 5º dispõe: ‘Art. 5º: A identificação criminal de pessoas envolvidas com a ação praticada por organizações criminosas será realizada independentemente da identifica- ção civil’. Posteriormente, corroborando com a disposição constitucional, o tema foi nor- matizado por intermédio da Lei 10.054/2000, revogada, por sua vez, pela Lei 12.037/2009. Esta foi, recentemente, alterada pela Lei 12.654/2012, inaugurando no ordenamento ju- rídico pátrio a possibilidade de coleta de perfil genético, como forma de identificação criminal, objeto da presente arguição de inconstitucionalidade.
Antes, é bom lembrar, a identificação criminal era realizada, basicamente, através de identificação datiloscópica e a identificação fotográfica, tendo a Lei 12.654/2012 acres- centado mais uma possibilidade, qual seja, a identificação através do perfil genético. (tJDFt, conselho Especial, Acórdão nº 903429, ARI 20150020135028, Relator Des. mário- zam Belmiro, DJe de 06/11/2015, p. 41).
O e. Relator ressaltou que o tema ainda encontra grande celeuma na doutrina. Explicou que os defensores da constitucionalidade da norma utilizam como argumentos a possibilidade de me- lhoria nas investigações; a ausência de afronta a princípios constitucionais; a não utilização de ins- trumentos invasivos para a coleta de material biológico; a eficiência do exame de DnA para prova de inocência; a maior segurança pública; a diminuição da quantidade de erros judiciários; e a maior efetividade para o sistema judiciário brasileiro.
Por outro lado, também ressaltou a existência de doutrinadores com entendimento contrá- rio, para os quais a retirada obrigatória do material genético, conforme a dicção da nova lei, viola a proteção às garantias fundamentais dos indivíduos, por afrontar o direito de não produzir provas contra si mesmo (nemo tenetur se detergere), e macula os princípios da presunção de inocência e da ampla defesa, na medida em que essa prova pode ser utilizada em processos futuros.
Em seguida, ponderou o i. Relator que, com a aplicação de técnica mais aperfeiçoada na identificação de criminosos, a norma visa auxiliar a descoberta mais precisa de autores de crimes e, assim, diminuir os erros judiciários.
Pronunciando-se pela constitucionalidade da norma, o e. Desembargador adotou como ra- zões de decidir o seguinte excerto do parecer ministerial − da lavra do Dr. Antônio Henrique Gracia- no Suxberger, subscrito pela Vice-Procuradora-Geral de Justiça, Drª. Selma Sauerbronn −, in verbis:
[...] não há que se falar de violação da presunção de inocência. A uma, porque tal garantia já não mais assiste ao condenado definitivamente; a duas, porque a mantença do dado de perfil genético dar-se-á na medida exata em que se mantiver o jus puniendi ou punitionis estatal do fato por ele praticado; a três, porque se está aqui a tratar daqueles crimes mais graves da legislação pátria, assim inclusive reconhecidos pelo poder constituinte origi- nário (os chamados hediondos).
Já em relação ao direito ao silêncio, positivado no inciso LXIII do art. 5º da constitui- ção, que abrange o privilégio de não ser compelido a produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detergere ou nemo tenetur se ipsum accusare ou nemo tenetur se ipsum prodere), igualmente não se vislumbra qualquer vulneração pelo art. 9º-A da LEP.
com efeito, não se cuida de compelir o condenado a produzir prova contra sua própria autodeterminação. A garantia do nemo tenetur implica a impossibilidade de se exigir con- dutas ativas ou a colaboração do próprio acusado na produção de provas contra si no cur- so de persecução penal. não é o caso do art. 9º-A da LEP, uma vez que o fornecimento do material de perfil genético não se presta, no momento de sua colheita, para qualquer
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Acórdão 903429 Revist a de d out R ina e Ju R isp R udência. 51. B R asíl ia. 107 (1). Ju R isp R udência / Ju l - de Z 2015persecução penal em seu desfavor. Ao contrário, cuida-se de procedimento realizado por ocasião da classificação do condenado para início do cumprimento de sua reprimenda. [...] Por ocasião da incidência do art. 9º-A da LEP, a toda evidência, não se trata de obrigar a pessoa a produzir prova contra si mesma, pois não se obriga o acusado a fornecer mate- rial genético para ser confrontado no caso em que está sendo processado. O fornecimento obrigatório só acontecerá se o indivíduo for definitivamente condenado. E, nesse caso, ficará ‘identificável’ até a exclusão do perfil genético do banco, isto é, até a extinção da punibilidade do fato ensejador da condenação definitiva.
[...] O ponto crucial, portanto, refere-se ao fornecimento do material genético como for- ma de identificação genética. Isso, contudo, ocorrerá apenas e tão somente enquanto pendente o jus puniendi ou punitionis do fato ensejador da condenação daquele senten- ciado. Veja-se que o acesso a esse banco de dados de perfil genético dar-se-á justamen- te com observância de decisão judicial, a qual, por sua vez, observará justamente a im- prescindibilidade de tal providência para a investigação criminal (art. 5º-A, § 2º, in fine). Afirmar a inviabilidade desse cotejo por inconstitucionalidade implicaria assumir esfera intocável por decisão judicial ou, em outras palavras, afirmar o caráter absoluto da in- tangibilidade do material atinente a perfil genético. A tanto não se chega, decerto. Aliás, cabe aqui o destaque de que nenhum país do mundo dá caráter absoluto à intimidade para afirmar que o material para definição do perfil genético é intangível. nenhum.
[...] Ademais da consideração própria da análise comparada, vê-se que o regime legal tal como estabelecido para o tema guardou consonância com o sentido e o alcance dados à inti- midade, à presunção da inocência e ao direito ao silêncio. (tJDFt, conselho Especial, Acór- dão nº 903429, ARI 20150020135028, Rel. Des. mário-zam Belmiro, DJe de 06/11/2015, p. 41).
Por fim, apontou o i. Relator que prevalece nos tribunais superiores, na apreciação de casos relacionados a matérias criminais, o entendimento de que ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo, em razão dos princípios da não autoincriminação, da ampla defesa e da presun- ção de inocência. todavia, no caso em análise, consignou que a questão deve ser dirimida sob outro prisma, pois a abrangência do dispositivo impugnado é restrita aos condenados em definitivo pela prática de crimes hediondos ou a ele equiparados.
A egrégia corte Especial, com supedâneo na fundamentação apresentada pelo Desembar- gador mário-zam Belmiro, por unanimidade de votos, rejeitou a arguição de inconstitucionalidade.
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Revist a de d out R ina e Ju R isp R udência. 51. B R asíl ia. 107 (1). Ju R isp R udência / Ju l - de Z 2015BULLYING
REPARAÇãO DE DANOS
Acórdão 881033 Des. J. J. Costa Carvalho Relator – 2ª Turma CívelDEMONSTRADA A FALHA NA PRESTAÇãO DE SERVIÇO, NA MEDIDA EM QUE PREPOSTOS DE INSTITUIÇãO DE ENSINO PERMITIRAM A PRÁTICA DE BULLYING CONTRA MENOR PORTADOR DE HIPERATIVI- DADE NAS DEPENDÊNCIAS DO ESTABELECIMENTO, IMPÕE-SE O DE- VER DE INDENIZAR
com base em relato da ocorrência de bullying em escola, os autores − a vítima menor de idade e os seus pais − ajuizaram ação em desfavor da instituição de ensino, com vistas à reparação de danos materiais e morais.
O douto magistrado de primeiro grau julgou parcialmente proce- dentes os pedidos para condenar o réu ao pagamento de R$ 3.169,14 (três mil, cento e sessenta e nove reais e quatorze centavos), a título de repara- ção por danos patrimoniais, e de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de compensação por danos morais, fixando os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do valor da condenação.
A instituição de ensino interpôs recurso de apelação, pugnando, preliminarmente, pela necessidade de realização de perícia médica judi- cial. no mérito, requereu a reforma da sentença, sustentando a inexistên- cia de falha ou defeito na prestação dos serviços educacionais e, subsidia- riamente, a redução do valor da condenação.
O e. Desembargador Relator, J. J. costa carvalho, de início, afastou a preliminar de cerceamento de defesa, face à impossibilidade de supressão de instância, porquanto não pleiteada a prova pericial no momento oportuno.
Ao examinar o mérito da causa, o i. Relator teceu as seguintes ob- servações sobre o contexto fático:
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Acórdão 881033 Revist a de d out R ina e Ju R isp R udência. 51. B R asíl ia. 107 (1). Ju R isp R udência / Ju l - de Z 2015Deveras, rememorando os fatos, percebo que o menor [...], no dia 30 de abril de 2010, experimentou inequívocos danos em sua esfera íntima durante o horário de aula, ao ser surpreendido com a elaboração de um abaixo-assinado cujo objetivo era constrangê-lo a sair da escola (fls. 107/108). Da análise dos documentos, testemunhos e do depoimento pessoal de [...], percebe-se que a professora [...], representante da turma, encabeçou o abaixo-assinado, permitindo que os alunos exteriorizassem diversas críticas ao autor, em sua presença e sem qualquer possibilidade de defesa, agravando ainda mais o seu quadro de hiperatividade e depressão.
Ora, o indigitado documento ultrapassou o patamar de simples brincadeiras entre adoles- centes, mormente considerando que teve a anuência de quatro professores. De fato, consta da “ata” que os alunos da turma estavam com raiva do autor e tinham vontade constante de agredi-lo. Esses imputam-lhe, ainda, atitudes humilhantes, tais como soltar “gases” durante as aulas, enfiar o dedo no nariz e na boca e passar saliva nas costas de outra aluna. não é de se espantar que, imediatamente após essas execrações públicas, o adolescente [...] tenha sido afastado das aulas por motivos de saúde (atestado médico de fl. 110) e,
logo em seguida, que tenha mudado de colégio (tJDFt, 2ª turma cível, Acórdão nº 881033,
APc 20150110414582, Relator Des. J. J. costa carvalho, DJe de 17/07/2015, p. 156).
Asseverou o e. Relator que a instituição de ensino, ao atuar como fornecedora de serviços, responde objetivamente pelos eventuais defeitos advindos dessa relação de consumo, in casu, es- pecificamente por não zelar pela dignidade do aluno, permitindo que fosse vítima de grave bullying. Ressaltou que a conduta apresentou maior grau de reprovabilidade, uma vez que o aluno era portador de déficit de concentração e a escola tinha total conhecimento dessa condição especial.
também destacou ter ficado devidamente demonstrada nos autos a piora do quadro clínico do menor, conforme atestou a sua psicóloga no depoimento em juízo.
Invocando o art. 932 do código civil, que prevê a responsabilidade do empregador pela ati- tude dos seus prepostos, o i. Relator assim consignou:
De fato, pessoas diagnosticadas com tDAH podem apresentar comportamento inquieto como o do autor, gritando em sala de aula, levantando constantemente da cadeira ou mesmo interrompendo os professores com perguntas repetidas. contudo, a instituição de ensino, ao aceitar a matrícula de alunos nessas condições, deve estar preparada para tratá-los com paciência e, sobretudo, visando integrá-los no ambiente escolar.
Por isso, não tendo a escola cumprido a função que dela se esperava, impõe-se o dever de reparar.
nem se alegue que o abaixo-assinado, por si só, não seria suficiente para ensejar a inde- nização ou que a escola não foi negligente. É que, em virtude da gravidade do incidente, o qual extrapolou, em muito, o razoavelmente admissível e da repercussão que acarretou na esfera privada de [...], o episódio já configurara dano extrapatrimonial. também não se pode olvidar que a escola atuou ao menos com culpa in eligendo, devendo ter mais cautela ao contratar professores para o seu quadro (tJDFt, 2ª turma cível, Acórdão nº 881033, APc 20150110414582, Relator Des. J. J. costa carvalho, DJe de 17/07/2015, p. 156).
Em sequência, o e. Relator acatou a tese da apelante de exorbitância do valor da condenação. Levando em consideração a capacidade econômica das partes, sobretudo da requerida, que não é uma grande instituição de educação, a gravidade e a extensão do dano, o i. Relator entendeu que a quan- tia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) é suficiente para compensar os danos morais decorrentes do fato.
quanto aos danos materiais, verificou que a r. sentença condenou a apelante ao pagamento das mensalidades escolares referentes ao ano de 2010, das despesas oriundas do ingresso na nova escola e do valor pago em medicamentos. nesse ponto, considerou descabida a restituição das men-
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Revist a de d out R ina e Ju R isp R udência. 51. B R asíl ia. 107 (1). Ju R isp R udência / Ju l - de Z 2015salidades, uma vez que o menor frequentou a escola e assistiu às aulas ministradas pela requerida, razão pela qual determinou a retirada dessa parte da condenação.
Por fim, reduziu os honorários advocatícios para 10% (dez por cento) do valor da condena- ção, por não vislumbrar complexidade na causa.
com alicerce nos fundamentos expostos pelo e. Desembargador J. J. costa carvalho, a eg. 2ª turma cível deu parcial provimento ao recurso da ré apenas para diminuir o valor da condenação, bem como dos honorários advocatícios.