Crimes e penas

Numa perspectiva formal, crime seria todo o facto considerado pela lei como tal. Mas o legislador necessita de se basear em critérios materiais que lhe possibilitem determinar o que deve ser criminalizado ou não. Esta questão dá lugar à procura do conceito material de crime.

Em primeiro lugar, para MARCELLO CAETANO, a infracção é o “facto que directa ou indirectamente põe em perigo os interesses essenciais da existência em sociedade”¹⁰⁷. Por sua vez, GERMANO MARQUES DA SILVA entende que crime é “um facto humano voluntário que lesa ou expõe a perigo de lesão bens jurídicos protegidos pela ordem jurídica”.¹⁰⁸

105 Consideração que remetemos para o capítulo seguinte sobre as contra-ordenações.

106 Também não vamos prender-nos com a questão de existirem normas penais em legislação avulsa e a insegurança jurídica a que isso pode dar origem.

107 MARCELLO CAETANO, Lições de Direito penal, Lisboa, 1939, p.171

108 GERMANO MARQUES DA SILVA, Direito penal português, volume II, Editorial Verbo, 1998, p.9-10

43 Estas duas noções, apesar de diferentes, têm em comum dois elementos: o perigo de lesão ou a lesão efectiva; e os ditos interesses essenciais ou bens jurídicos protegidos.

Daqui resulta que para estes autores há determinados bens jurídicos que, em virtude da sua importância, devem ser protegidos contra ameaças e, por isso, o Estado intervém dotado de um ius puniendi que lhe permite punir com sanções extremas aqueles que colocarem em perigo esses bens jurídicos, ao serviço da paz e segurança, tanto social como jurídica.

CARLOTA PIZARRO DE ALMEIDA entende que a Constituição consagra uma noção material de crime no seu artigo 18º n.º 2 que estipula que o poder punitivo do Estado só abrange aquilo que é necessário para salvaguardar “direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”. São estes os bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal.¹⁰⁹

Esta autora acrescenta que “mesmo movendo-se dentro do quadro constitucional (…) o legislador não deve (nem pode?) atribuir carácter criminal à violação de todos os interesses aflorados no texto da CRP.” ¹¹⁰ Assim, CARLOTA PIZARRO DE ALMEIDA

destaca dois princípios que vêm delimitar o que deve ser criminalizado ou não dentro do quadro constitucional: o princípio da proporcionalidade (artigo 2º) e o princípio da necessidade (artigo 18º n.º2).

Para MARIA FERNANDA PALMA, apesar de os elementos distintivos das normas penais serem, por um lado, os crimes, e por outro, as penas e medidas de segurança, elas não o são somente porque o legislador o determinou. O crime e a pena têm um “conteúdo pré-legislativo indisponível”, ou seja, determinado facto não é crime só porque o legislador o declara. O legislador limita-se a “reproduzir” um comportamento que “mereça uma pena”.¹¹¹

Esta autora conclui definindo Direito Penal como o “ramo do Direito Público em que à lesão dos bens jurídicos essenciais para a vida em sociedade são atribuídas as sanções mais graves do Ordenamento Jurídico.”¹¹² MARIA FERNANDA PALMA oferece-nos uma definição de Direito Penal que inclui os ditos “elementos distintivos das normas penais”

e apesar de nada opor a esta formulação, parece-nos necessário que nunca poderemos simplesmente descartar a noção formal de crime face à material.

109 Também o artigo 40º do CP aponta neste sentido. CARLOTA PIZARRO DE ALMEIDA, “Conceito material de crime”, in Casos e Materiais de Direito penal, 3ª edição, Almedina, 2009, p.205-206

110 CARLOTA PIZARRO DE ALMEIDA, “Conceito material de crime”, in Casos e Materiais de Direito penal, 3ª edição, Almedina, 2009, p.209

111MARIA FERNANDA PALMA, Direito penal – Parte Geral, AAFDL, Lisboa, 1994, p.21 e 22

112IDEM, p.23

44 Não podemos separar o sentido formal do material porque, em última instância, nunca se poderá argumentar que um determinado comportamento é crime em sentido material é crime quando não o é em sentido formal. Se a conduta não está tipificada não há crime. Parece-nos inaceitável discutir o conceito de crime material nestes termos, porque o crime pressupõe sempre a sua tipificação.

Discordando desta autora, defendemos que o crime e a pena o são porque o legislador assim o quis. Antes disso não há crime em sentido material nem uma pena correspondente imaginária.

Por isso do ponto de vista dogmático, convém acrescentar que o crime é uma acção típica, ilícita, culposa e punível. Em primeiro lugar, é um facto e não uma mera intenção. Independentemente de ser uma acção ou omissão, interessa que seja dominado ou dominável pela vontade do agente. O crime é um “comportamento voluntário exteriorizado”¹¹³ orientado para uma determinada finalidade. Em segundo lugar, é típico porque é um facto descrito na lei penal para ser considerado crime. Nas palavras de GERMANO MARQUES DA SILVA, tipicidade “consiste na subsunção, na adequação de uma conduta da vida real a um tipo legal de crime”¹¹⁴. Em terceiro lugar, é ilícito, ou seja, contrário ao direito, exprimindo um juízo de valor negativo. Em quarto lugar, é culposo, isto é, a culpa é um elemento essencial no sentido em que é “a dimensão da censurabilidade do autor do facto”¹¹⁵ ou o “juízo de reprovação jurídica ao agente por ter cometido o facto ilícito”¹¹⁶. Em último lugar, tem de ser punível, pois podemos ter factos típicos, ilícitos e culposos mas que não sejam necessariamente puníveis.

O crime pressupõe a pena. BELEZA DOS SANTOS ensina que “a função pública de punir aparece-nos como um serviço público, porque assim o exige o interesse geral” ¹¹⁷. O interesse geral exige segurança contra ameaças à ordem interna, surgindo então a necessidade de atribuir um ius puniendi ao Estado.

Assim, deste dever de protecção de determinados bens jurídicos, a pena surge como consequência específica para os crimes e exclusiva do Direito Penal.

MARCELLO CAETANO define penas como “penas públicas aplicáveis por acto jurisdicional aos infractores das normas protectoras dos interesses essenciais da

113MARIA FERNANDA PALMA, Direito penal – Parte Geral, II volume, AAFDL, Lisboa, 2001, p.10-11

114 GERMANO MARQUES DA SILVA, Direito penal português, volume II, Editorial Verbo, 1998, p.12

115 MARIA FERNANDA PALMA, Direito penal – Parte Geral, II volume, AAFDL, Lisboa, 2001, p.28

116 GERMANO MARQUES DA SILVA, Direito penal português, volume II, Editorial Verbo, 1998, p.12

117 BELEZA DOS SANTOS, Direito penal, Coimbra, 1920, p.17-18

45 sociedade, culpados da prática de factos típicos considerados expressamente por lei como pressupostos da punição”¹¹⁸.

A maioria da doutrina não nos dá um conceito de pena. MARCELLO CAETANO acolhe na sua noção de pena aspectos que nos parecem fundamentais: é a sanção aplicada pela prática de crime, expressamente consagrada nas normas protectoras dos “interesses essenciais da sociedade”, entenda-se bens jurídicos.

De acordo com TERESA BELEZA, o ordenamento jurídico prevê vários tipos de penas mas o que caracteriza o Direito Penal é “uma possibilidade de privação de liberdade”.¹¹⁹ Assim, existem dois principais tipos de pena: a pena de prisão e a multa. A primeira consiste na “privação da liberdade pelo encarceramento em estabelecimento prisional” e a segunda no “pagamento ao Estado de uma quantia de dinheiro”¹²⁰. As medidas de segurança fazem parte da lei penal mas ,ainda assim, são distintas das penas, pois os seus pressupostos não são os mesmos. Por isso, faz-se a ressalva e menciona-se não só as penas como as medidas de segurança como medidas sancionatórias.