Crimes tributários. Responsabilidade tributária

O Parecer da Receita Federal traz uma lista de atividades ilícitas potencialmente geradoras de responsabilidade solidária.

A primeira norma que nos interessa é a que se contém no art. 1º da Lei 8.137/90, dispositivo que estabelece como crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as condutas de:

(i) omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias, (ii) fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal, (iii) falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento

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relativo à operação tributável, (iv) elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber ser falso ou inexato, (v) negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

As condutas, a que a norma se reporta, guardam em comum o mesmo objetivo: suprimir ou reduzir o pagamento do tributo mediante omissão de informações à autoridade fiscal, omissão de operações realizadas (fraude), falsificação de documento, utilização de documento inexato e não emissão de documento fiscal, o que configura crime de sonegação fiscal.

A Lei 8.137/90 traz, ainda, o art. 2º que relaciona os fatos típicos e antijurídicos que dizem respeito à prestação de informação falsa, apropriação indébita de tributos e contribuições, não aplicação ou aplicação em desacordo com a estatuída na legislação de parcela do imposto ou do incentivo fiscal, divulgação ou utilização de software que permita manipulação de informações fiscais em contrariedade da legislação fiscal.

As práticas relacionadas estão inseridas no conceito de sonegação fiscal, que é a ação ou a omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação principal ou das condições pessoais do contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária (art. 71 da Lei 4.502/64), ou de fraude cujo objetivo é impedir ou retardar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento (art. 72 da Lei 4052/64).

O Parecer defende que os ilícitos tributários acarretam sanção, não só na esfera administrativa, com aplicação de multa qualificada, mas também na esfera penal e, consequentemente, são geradoras de responsabilização solidária, por englobarem a simulação.

Defende, ainda, que outras condutas criminosas com repercussão tributária podem ensejar a solidariedade, tais como: (i) a falsidade de títulos, papéis e documentos públicos, (ii) a “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores definidos no art. 1º da Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, (iii) os crimes contra a administração pública federal, em detrimento da Fazenda Nacional e contra administração pública estrangeira, mas faz uma ressalva de que cabe à administração tributária “trazer elementos comprobatórios contendo o nexo causal entre a conduta delituosa e a sua repercussão no âmbito tributário”.

Embora a intenção do Parecer seja o de coibir a ocorrência de ilícitos tributários cometidos dolosamente com o objetivo de fraudar o Fisco, principalmente nas situações exemplificadas, não nos parece que seja este o fundamento jurídico adequado para os casos de responsabilização solidária.

O Sistema Tributário Nacional está ancorado, como já vimos, em princípios constitucionais, dentre os quais o da estrita legalidade tributária, o da capacidade contributiva, o do devido processo legal, o do contraditório, o da ampla defesa e o da tipicidade fechada.

Tratando-se de crimes tributários, o Código Tributário Nacional estabelece a responsabilidade por infrações, prescrevendo a responsabilidade pessoal do agente quanto aos crimes e contravenções, nos seguintes termos:

“Art. 137. A responsabilidade é pessoal ao agente:

I - quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito;

II - quanto às infrações em cuja definição o dolo específico do agente seja elementar;

III - quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo específico:

a) das pessoas referidas no artigo 134, contra aquelas por quem respondem;

b) dos mandatários, prepostos ou empregados, contra seus mandantes, preponentes ou empregadores;

c) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, contra estas.”

Nas hipóteses de crimes tributários, o agente que agiu dolosamente responde pessoalmente pelos crimes que cometeu e, consequentemente, pela

penalidade. Não podemos atribuir a penalidade à pessoa jurídica que também foi vítima do crime fiscal.

O Código Tributário Nacional prescreve a regra de responsabilidade tributária para os casos específicos de crimes, estabelecendo ao diretor, administrador, gerente e representantes de pessoas jurídicas a responsabilidade pessoal sobre o débito tributário. O crime fiscal cometido foi realizado por uma pessoa física que agiu em desacordo com a legislação tributária e cabe a ela responder pelo malfeito.

A responsabilidade pessoal implica o afastamento do contribuinte do polo passivo da relação tributária jurídica, sendo certo que a obrigação será exigida da pessoa que cometeu o crime. O contribuinte, nesse caso, será substituído pelo responsável, na forma do art. 137 do CTN, sendo que toda a penalidade será atribuída ao infrator.

O legislador complementar criou regras específicas de responsabilidade tributária em caso de prática de crimes tributários, atribuindo-a pessoalmente ao agente do ato criminoso.

E assim vale também para os casos ditos de “grupos econômicos”: não podemos admitir a extensão da responsabilidade em relação a essas hipóteses sem previsão legal para tanto. Não encontramos no art. 124, inciso I do CTN norma jurídica nesse sentido. Com todo o respeito às posições em contrário, não podemos aceitar esse tipo de interpretação sob pena de colocar em xeque a segurança do sistema, em função da flagrante violação aos princípios da estrita legalidade tributária, da tipicidade fechada e do devido processo legal.

Ao permitir uma interpretação tão extensiva a ponto de se entender que se trata de nova norma jurídica criada através de decisões do Poder Judiciário, sobraria indagar: quem garante que não serão violados outros princípios constitucionais, como o do não confisco, o da anterioridade ou o da capacidade contributiva? É o respeito à legalidade que traz, antes e acima de tudo, a ideia de segurança jurídica.

Não podemos concordar que o Sistema Tributário Nacional, estruturado na Constituição Federal, com base nas limitações constitucionais ao poder de tributar e nos princípios da igualdade, legalidade, proibição de confisco, anterioridade e devido processo legal, seja distorcido a partir de interpretações criadas, sem se atentar para os limites impostos na própria Constituição Federal.

5.4 Planejamento tributário abusivo. Operações estruturadas em sequência. Empresa