A crise do Liberalismo e o surgimento do Estado Social

As Declarações de Direitos, que marcaram a ideologia constitucional e o atual perfil das Constituições, tinham inicialmente um viés indiscutivelmente individual. A concepção de Constituição como instrumento de proteção do indivíduo contra o arbítrio do Estado leva à consagração, nas cartas constitucionais, dos chamados direitos fundamentais de primeira dimensão34, que impõem vedações ao Estado – daí porque também são denominados direitos negativos.

A miséria provocada pela exploração das indústrias sobre os trabalhadores, principalmente por conta da Revolução Industrial, demonstrou a

33 _{MENDES, Gilmar Ferreira, Apresentação, in HESSE, Konrad. A Força normativa da}

Constituição, p. 5.

34 _{A doutrina vale-se ora do vocábulo “dimensões”, ora do vocábulo “gerações”, para classificar as}

espécies de direitos fundamentais que surgiram ao longo do tempo. Empregaremos no presente trabalho o termo “dimensões”, uma vez que o termo “gerações” pode levar à equivocada conclusão de superação de uma geração por outra. Os direitos fundamentais de segunda dimensão, a toda evidência, não superaram os de primeira dimensão, nem foram superados pelos de terceira dimensão. Diante do fato de que todas as dimensões de direitos fundamentais são igualmente relevantes, o termo “dimensão” parece ser mais adequado do que o termo “geração”.

falibilidade do modelo liberal como suficiente para regular as questões sociais. Ficou evidente que a mera abstenção estatal não bastava para que as relações entre os particulares ficassem isentas do arbítrio, a partir de então imposto aos indivíduos não só pelo Estado, mas também pelos detentores do capital.

As tensões sociais oriundas dessa situação propiciaram o surgimento de uma nova espécie de Constituição, agora não mais voltada apenas à proteção dos direitos individuais, mas também preocupada com os direitos sociais, os chamados direitos fundamentais de segunda dimensão. Nesse contexto têm extrema relevância histórica a Constituição mexicana de 1917 e a Constituição da República de Weimar, de 1919.

Mas a inclusão dos direitos sociais nas Constituições, muitos dos quais previstos em normas de caráter programático, teve por consequência o ressurgimento do debate acerca da normatividade dos dispositivos constitucionais, bem como o fortalecimento do aspecto político das Constituições – do que resultou indiretamente uma reavaliação dos seus aspectos jurídicos. Nesse sentido, esclarece Paulo Bonavides35:

Quase todo o edifício jurídico das Constituições liberais erguido durante o século XIX veio abaixo. A programaticidade dissolveu o conceito jurídico de Constituição, penosamente elaborado pelos constitucionalistas do Estado Liberal e pelos juristas do positivismo. De sorte que a eficácia das normas constitucionais volveu à tela de debate, numa inquirição de profundidade jamais dantes lograda.

O drama jurídico das Constituições contemporâneas assenta, como se vê, na dificuldade, se não, impossibilidade de passar da enunciação de princípios à disciplina, tanto quanto possível rigorosa ou rígida, de direitos acionáveis, ou seja, passar da esfera abstrata dos princípios à ordem concreta das normas.

Quando as Constituições do liberalismo, ao construírem um Estado de Direito sobre bases normativas, pareciam haver resolvido a contento, durante o século XIX, esse desafio, eis que as exigências sociais e os imperativos econômicos, configurativos de uma nova dimensão da Sociedade a inserir-se no corpo jurídico dos textos constitucionais, trouxe à luz a fragilidade de todos os resultados obtidos. As antigas Constituições, obsoletas ou ultrapassadas, viram então criar-se ao redor de si o clima da

programaticidade com que os modernos princípios buscavam

cristalizar um novo direito, onde afinal se operou a elaboração das Constituições do Século XX: inaugurava-se assim a segunda fase – até agora não ultrapassada – de programaticidade das Constituições. Programaticiadade que nós queremos seja ‘jurídica’ e não ‘programática’, isto é, sem positividade.

35 _{BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p.}

Bonavides aponta a dificuldade oriunda de tal quadro36:

Desaparelhado de ferramentas teóricas com que interpretar e caracterizar os novos institutos e princípios introduzidos nas Constituições por efeito de comoções ideológicas, cuja intensidade se fez sentir acima de tudo durante o período subsequente à Primeira Grande Guerra Mundial, o velho Direito Constitucional entrou em crise.

A Constituição de Weimar foi fruto dessa agonia: o Estado liberal estava morto, mas o Estado social ainda não havia nascido. As dores da crise se fizeram mais agudas na Alemanha, entre os seus juristas, cuja obra de compreensão das realidades emergentes se condensou num texto rude e imperfeito, embora assombrosamente precursor, de que resultariam diretrizes básicas e indeclináveis para o moderno constitucionalismo social.

A queda do grau de juridicidade das Constituições nessa fase da anárquica e conturbada doutrina se reflete em programaticidade, postulados abstratos, teses doutrinárias; tudo isso ingressa copiosamente no texto das Constituições. O novo caráter da Constituição lembra de certo modo o período correspondente a fins do século XVIII, de normatividade mínima e programaticidade máxima. E o lembra, como estamos vendo, precisamente pelo fato de que deixa de ser em primeiro lugar

jurídico para se tornar preponderantemente político.

O retorno à programaticidade empalidece tudo quanto dantes de conhecera em matéria de abstração constitucional, porquanto o conteúdo normativo sobre que incidem as máximas programáticas no constitucionalismo do século XX tem uma vastidão abrangedora de toda a esfera material da Sociedade.

Portanto, verifica-se que, se a inclusão dos direitos sociais nas atuais Constituições resulta de um inevitável reconhecimento da falência do liberalismo e da necessidade de uma maior regulamentação das questões sociais (de que é prova, inclusive, o surgimento dos chamados direitos fundamentais de terceira dimensão), a contraparte dessa situação consiste em certa perda de normatividade dos preceitos constitucionais, justamente por conta do fato de que uma série de direitos sociais, por sua própria estrutura e conteúdo, só pode ser constitucionalmente prevista mediante normas programáticas _{– sendo necessário} reconhecer, ainda, que essa programaticidade, ao robustecer o aspecto político das Constituições, acaba por mitigar em algum grau seu aspecto jurídico. Este o dilema que se colocou para os estudiosos do Direito Constitucional do século XX – dilema que, no final da primeira década do século XXI, ainda aparenta estar longe de encontrar uma solução satisfatória.