O âmbito jurídico-normativo brasileiro, no que diz respeito a licitações
públicas sustentáveis, mostra-se pouco objetivo quanto aos meios de se efetivar esse tipo de procedimento. Isso se dá por uma série de motivos, entre os quais: o fato do desenvolvimento sustentável tratar-se de um conceito indeterminado, a maior onerosidade do procedimento licitatório com a inclusão de critérios de sustentabilidade e a facultatividade que permeia a normatização nacional a respeito do tema.
A fim de suprir lacunas legislativas e dar maior concretude as ecoaquisições, foram editados guias pela AGU/SP e pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que estabelecem orientações que garantem uma maior aplicabilidade a esse tipo de instituto.
O presente capítulo, guarda um caráter técnico, espelhando-se nos mencionados guias, com o objetivo de orientar o gestor quanto ao momento da inclusão das cláusulas verdes e fornecendo exemplos de ferramentas que podem ser utilizadas para que se alcance a sustentabilidade nas licitações.
3.1 Momentos da inclusão
Muito se discute a respeito do momento adequado para a inclusão de critérios sustentáveis nas contratações realizadas pelo poder público. Seria na descrição do objeto do contrato ou a exigência de determinados requisitos na fase de habilitação. O Guia Prático de licitações sustentáveis, elaborado pela consultoria jurídica da União do estado de São Paulo (AGU)65, estabelece que na grande maioria
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Documento de caráter jurídico, que reúne as informações legais mais relevantes, do ponto de vista ambiental, sobre objetos que fazem parte do dia-a-dia das licitações e contratações de qualquer órgão público e, em diferentes níveis, acarretam algum tipo de impacto relevante no meio ambiente, seja na fase de fabricação, de utilização ou de descarte. CSIPAI, Luciana Pires: Guia prático de licitações sustentáveis da Consultoria Jurídica da União no Estado de São Paulo – AGU Disponível em:
dos casos, o cumprimento das normas ambientais é realizado a partir das seguintes providências:
a) exigência de determinadas especificações técnicas na descrição do objeto da licitação (o produto deve possuir características especiais, ou estar registrado junto ao órgão ambiental competente; os serviços devem ser executados de forma específica; etc.);
b) exigência de determinados requisitos de habilitação – sobretudo habilitação jurídica e qualificação técnica –, especialmente: registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão ambiental competente (art. 28, V, da Lei n° 8.666/93), registro ou inscrição na entidade profissional (art. 30, I), presença de membros da equipe técnica com dada formação profissional (art. 30, II, e parágrafos), atendimento a requisitos previstos em leis especiais (art. 30, IV), etc.
c) imposição de obrigações à empresa contratada.
Essas orientações se revelam de grande importância para a administração
pública, pois funcionam um norte para o administrador que desconhece a importância da adoção de critérios verdes nas compras governamentais. A partir deste documento prático, se desenvolve o presente capítulo.
3.1.1 Definição técnica do objeto a ser contratado
Hely Lopes de Meirelles prescreve que o objeto da licitação é causa da realização do procedimento, ou seja, a obra, o serviço, a compra que será contratada com o particular. Informa ainda que a definição do objeto seria sua descrição com todos os dados necessários ao seu perfeito entendimento66.
É durante a fase preparatória (interna) da licitação, que o administrador público especifíca e detalha o objeto a ser contratado, definindo os critérios objetivos e os padrões de qualidade a serem observados. Nas aquisições de bens e serviços comuns, este documento é chamado de termo de referência67 e nas obras e serviços de engenharia os documentos são os projetos básico e executivo68.
http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateTexto.aspx?idConteudo=138067&id_site=777.p.58-59. Acesso em : 15. Jun. 2013.
66 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34° ed. São Paulo: Malheiros Editores,
2008. p. 279. 67
Artigo 8°, II do Decreto Federal n° 3.555/2000, que regulamenta a Lei Federal n° 10.520/02: Art. 8º A fase preparatória do pregão observará as seguintes regras: I - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou a realização do fornecimento, devendo estar refletida no termo de referência; 68
Artigo 6º, incisos IX e X da Lei 8666/93: Art. 6o Para os fins desta Lei, considera-se: (...) IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução; X - Projeto Executivo - o conjunto dos elementos
O Decreto 7.746/12 que regulamenta o artigo 3° da Lei Federal 8.666/93 estabelece em seu artigo 3° que os critérios e as práticas sustentáveis deverão ser veiculados como especificação técnica do objeto ou como obrigação da contratada69. E mais, prevê o mencionado decreto que as especificações contidas nos projetos básico e executivo de obras e serviços de engenharia devem observar os requisitos contidos no artigo 12 da Lei Geral de Licitações, proporcionando a economia da manutenção e operacionalização das edificações e a redução do consumo de energia70.
Outra orientação prevista no Decreto mencionado e também no artigo 7°, inciso XI da Lei Federal 12.305/2012 – que regula a Política Nacional de Resíduos Sólidos – é justamente a previsão de priorizar a aquisição de bens ecologicamente responsáveis, reciclados ou recicláveis, atóxicos ou biodegradáveis, além de outros critérios sustentáveis.
Nesse aspecto, interessante destacar ainda a preocupação da Lei Federal 12.462/2011 que institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas, a ser aplicada as obras pertinentes aos eventos esportivos vindouros. Prevê esta lei que os impactos ambientais devem ser avaliados nas obras esportivas, devendo-se levar em consideração as condicionantes e compensações ambientais, protegendo-se o patrimônio cultural, histórico, arqueológico, assegurando a acessibilidade para pessoas com deficiência e ainda avaliando os impactos de vizinhança provocados pelas obras71. A inserção de cláusulas ecologicamente corretas na descrição do objeto da contratação é um instrumento que se mostra eficaz para que se alcance a sustentabilidade almejada pela Administração Pública. Estabelecer preferências por
necessários e suficientes à execução completa da obra, de acordo com as normas pertinentes da Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT;
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Artigo 3º do Decreto 7.746/2012: Art. 3o Os critérios e práticas de sustentabilidade de que trata o art. 2o serão veiculados como especificação técnica do objeto ou como obrigação da contratada.
70 Artigo 6º do Decreto 7.746/2012: Art. 6º As especificações e demais exigências do projeto básico ou
executivo para contratação de obras e serviços de engenharia devem ser elaboradas, nos termos do art. 12 da Lei nº 8.666, de 1993, de modo a proporcionar a economia da manutenção e operacionalização da edificação e a redução do consumo de energia e água, por meio de tecnologias, práticas e materiais que reduzam o impacto ambiental.
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Artigo 4º, parágrafo 1º da Lei 12.462: § 1o As contratações realizadas com base no RDC devem respeitar, especialmente, as normas relativas à: I - disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados pelas obras contratadas; II - mitigação por condicionantes e compensação ambiental, que serão definidas no procedimento de licenciamento ambiental; III - utilização de produtos, equipamentos e serviços que, comprovadamente, reduzam o consumo de energia e recursos naturais; IV - avaliação de impactos de vizinhança, na forma da legislação urbanística; V - proteção do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial, inclusive por meio da avaliação do impacto direto ou indireto causado pelas obras contratadas; e VI - acessibilidade para o uso por pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida.
bens ou serviços que preservem o meio-ambiente vincula o contratado a atender determinados requisitos a fim de que este possa participar do certame, proporcionando, desta forma, uma obrigação que garante o maior equilíbrio ambiental.
Cabe analisar ainda as inovações trazidas pela Instrução Normativa SLTI/MPOG n° 01/2010, no que diz respeito à construção de prédios públicos e aquisição de bens para a Administração Pública Federal. Em seu artigo 4°, a Instrução estabelece critérios mínimos de sustentabilidade de uma edificação pública, informando que dever-se-á observar a economia da manutenção e operacionalização da edificação, a redução do consumo de energia e água e ainda bem como a utilização de tecnologias e materiais que reduzam o impacto ambiental. No que diz respeito a aquisição de bens, o artigo 5° se mostrou tímido ao estabelecer quatro critérios genéricos, senão vejamos:
Art. 5º Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, quando da aquisição de bens, poderão exigir os seguintes critérios de sustentabilidade ambiental:
I – que os bens sejam constituídos, no todo ou em parte, por material reciclado,atóxico, biodegradável, conforme ABNT NBR – 15448-1 e 15448- 2;
II – que sejam observados os requisitos ambientais para a obtenção de certificação do Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial – INMETRO como produtos sustentáveis ou de menor impacto ambiental em relação aos seus similares;
III – que os bens devam ser, preferencialmente, acondicionados em embalagem individual adequada, com o menor volume possível, que utilize materiais recicláveis, de forma a garantir a máxima proteção durante o transporte e o armazenamento; e
IV – que os bens não contenham substâncias perigosas em concentração acima da recomendada na diretiva RoHS (Restrictionof Certain Hazardous Substances), tais como mercúrio (Hg), chumbo (Pb), cromo hexavalente (Cr(VI)), cádmio (Cd), bifenil-polibromados(PBBs), éteres difenil- polibromados (PBDEs).
É recorrente, em toda a legislação anteriormente mencionada, o uso do
termo “poderá” ou “poderão”, estabelecendo o que seria uma discricionariedade do
administrador quanto à adoção de requisitos de sustentabilidade na definição do objeto a ser contratado. Entretanto, a proteção do meio ambiente e o estímulo ao desenvolvimento sustentável são deveres de todos, inclusive dos entes públicos, não se afigurando correto a inteligência de que a Administração tenha apenas a faculdade de aderir ao princípio da sustentabilidade nas licitações.
Conforme ensina José dos Santos Carvalho Filho72, a fase de habilitação seria a verificação da aptidão do candidato para a futura contratação. Dessa forma, não caberia ao poder público contratante estabelecer exigências dos candidatos que extrapolem o estrito cumprimento do contrato.
O artigo 27 da Lei 8.666/1993 informa que são cinco os aspectos que medem a habilitação dos concorrentes:
Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:
I - habilitação jurídica; II - qualificação técnica;
III - qualificação econômico-financeira; IV – regularidade fiscal e trabalhista;
V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal.
A própria Constituição Federal, em seu artigo 37, XXI, indica que o processo de licitação pública somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica que se mostrem indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Apesar da ideia de taxatividade dos requisitos de habilitação para participação em licitações públicas, o contexto das alterações legislativas recentes impõe, em benefício da sustentabilidade, novas exigências aos possíveis licitantes. Esses requisitos, entretanto, devem ser pertinentes e não impor restrições injustificadas a participação no certame.
Segundo o Guia Prático de Licitações Sustentáveis da AGU/SP, o primeiro requisito a ser exigido em licitações sustentáveis é o contido no artigo 28, inciso V73, da Lei n° 8.666/93. Prevê o artigo que para a prática de determinadas atividades, são necessárias autorizações em forma de decreto ou registro, a serem expedidas pelos órgãos competentes. O próprio Guia fornece exemplos:
1) Inserir no EDITAL - item de habilitação jurídica da empresa:
(...)
x) Para o exercício de atividade que envolva produção, comercialização
ou aplicação de agrotóxicos e afins: ato de registro ou autorização para
funcionamento expedido pelo órgão competente do Estado, do Distrito Federal ou do Município, nos termos do artigo 4° da Lei n° 7.802, de 1989, e artigos 1°, inciso XLI, e 37 a 42, do Decreto n° 4.074, de 2002, e legislação correlata74.
72
CARVALHO FILHO, José. dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21°. ed. Ver., ampl. e atualizada até 31.12.2009. - Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009, p. 306/307
73
Artigo 5º, V, da Lei 8.666/93: Art. 28. A documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso, consistirá em: V - decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir.
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CSIPAI, Luciana Pires: Guia prático de licitações sustentáveis da Consultoria Jurídica da União no Estado de São Paulo – AGU. p. 07.
a) Para o exercício de atividade de XXXX, classificada como
potencialmente poluidora ou utilizadora de recursos ambientais,
conforme Anexo II da Instrução Normativa IBAMA n° 31, de 03/12/2009: Comprovante de Registro no Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais, acompanhado do respectivo Certificado de Regularidade válido, nos termos do artigo 17, inciso II, da Lei n° 6.938, de 1981, e da Instrução Normativa IBAMA n° 31, de 03/12/2009, e legislação correlata75.
Os demais requisitos, de acordo com o Guia, estariam contido nos incisos I, II e IV do artigo 30 da Lei Geral de licitações:
Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;
II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.
De fato, em se tratando de compras públicas que possam ocasionar significativos riscos ou impactos ambientais, é fundamental que Administração Pública exija por parte do adjudicatário e seus prepostos a qualificação técnica necessária à consecução do objeto da licitação, avaliando a sua competência por meio de atestados de capacidade técnica.
3.1.3 Obrigações da Empresa Contratada
A execução do contrato após finalizada a licitação e tendo sido o seu objeto adjudicado a empresa vencedora, deverá ser fiscalizada pelo poder público. Não basta especificar tecnicamente o bem ou serviço a ser contratado, deve-se fiscalizar toda a fase de cumprimento contratual.
No contexto das licitações verdes, deve-se observar a atuação da empresa contratada tanto durante a fase de execução contratual quanto após fim do contrato. Cabe à Administração impor obrigações que pautem a atuação ecologicamente correta da empresa contratada, correlatos com a sustentabilidade ambiental.
Nesse sentido é que nasce a preocupação com o ciclo de vida dos produtos e a responsabilidade compartilhada insculpida no artigo 30 da Lei Federal 12.305/2010, que regula a Política Nacional de Resíduos Sólidos.
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Importante também mencionar a Lei do RDC que facultou, em seu artigo 10, à Administração, na contratação de obras e serviços, inclusive de engenharia, estabelecer remuneração variável vinculada ao desempenho da contratada, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade e prazo de entrega definidos no instrumento convocatório e no contrato. Ou seja, o cumprimento do contrato desatendendo critérios de sustentabilidade previamente definidos acarretará em prejuízo a empresa negligente.
O Guia prático da AGU, no que diz respeito aos resíduos provenientes da construção civil, recomenda as seguintes destinações, de acordo com o tipo de material gerado:
NAS OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA:
1) Inserir no TERMO DE REFERÊNCIA/PROJETO BÁSICO e na MINUTA DE CONTRATO - item de obrigações da contratada:
A Contratada deverá observar as diretrizes, critérios e procedimentos para a gestão dos resíduos da construção civil estabelecidos na Lei nº 12.305, de 2010 – Política Nacional de Resíduos Sólidos, Resolução nº 307, de 05/07/2002, do Conselho Nacional de Meio Ambiente – CONAMA, e Instrução Normativa SLTI/MPOG n° 1, de 19/01/2010, nos seguintes termos: a) O gerenciamento dos resíduos originários da contratação deverá obedecer às diretrizes técnicas e procedimentos do Plano Municipal de Gestão de Resíduos da Construção Civil, ou do Plano de Gerenciamento de Resíduos da Construção Civil apresentado ao órgão competente, conforme o caso; b) Nos termos dos artigos 3° e 10° da Resolução CONAMA n° 307, de 05/07/2002, a Contratada deverá providenciar a destinação ambientalmente adequada dos resíduos da construção civil originários da contratação, obedecendo, no que couber, aos seguintes procedimentos:
b.1) resíduos Classe A (reutilizáveis ou recicláveis como agregados): deverão ser reutilizados ou reciclados na forma de agregados ou encaminhados a aterro de resíduos Classe A de reservação de material para usos futuros; b.2) resíduos Classe B (recicláveis para outras destinações): deverão ser reutilizados, reciclados ou encaminhados a áreas de armazenamento temporário, sendo dispostos de modo a permitir a sua utilização ou reciclagem futura;
b.3) resíduos Classe C (para os quais não foram desenvolvidas tecnologias ou aplicações economicamente viáveis que permitam a sua reciclagem/recuperação): deverão ser armazenados, transportados e destinados em conformidade com as normas técnicas específicas;
b.4) resíduos Classe D (perigosos, contaminados ou prejudiciais à saúde): deverão ser armazenados, transportados e destinados em conformidade com as normas técnicas específicas.
c) Em nenhuma hipótese a Contratada poderá dispor os resíduos originários da contratação aterros de resíduos domiciliares, áreas de “bota fora”, encostas, corpos d´água, lotes vagos e áreas protegidas por Lei, bem como em áreas não licenciadas.
d) Para fins de fiscalização do fiel cumprimento do Plano Municipal de Gestão de Resíduos da Construção Civil, ou do Plano de Gerenciamento de Resíduos da Construção Civil, conforme o caso, a contratada comprovará, sob pena de multa,que todos os resíduos removidos estão acompanhados de Controle de Transporte de Resíduos, em conformidade com as normas da
Agência Brasileira de Normas Técnicas - ABNT, ABNT NBR nºs 15.112, 15.113, 15.114, 15.115 e 15.116, de 200476. (grifo nosso)
É fundamental preocupar-se com os resíduos e materiais provenientes da construção de um obra pública ou da fabricação de um produto a ser utilizado pela administração pública. O Estado tem o dever de fiscalizar o descarte ou o reaproveitamento desses materiais e garantir a aplicação do princípio da sustentabilidade também nessa fase.
3.2 Ferramentas utilizadas para nas Compras Públicas Sustentáveis
Neste subtópico, comentar-se-á a respeito de iniciativas que visam garantir
a procedência ecologicamente correta de produtos que possam ser licitados pelo Estado. São selos, certificações e rotulagens que estampam e qualificam o cuidado e o manejo ambientalmente equilibrado a que se submetem determinadas aquisições e que visam estimular a compra sustentável e a proteção ao meio ambiente.
3.2.1 Certificação e Rotulagem ambiental nas compras públicas
A preocupação da sociedade com a questão ambiental tem estabelecido uma nova perspectiva nos padrões de consumo. Empresas que se mostram ambientalmente responsáveis e demonstrem, por exemplo, por meio de estampas, a sua consciência ecológica como uma qualidade inerente produto, agradam consumidores interessados na preservação ambiental.
Nesse contexto, surgem as certificações e as rotulagens ambientais que, segundo Rogério Santanna dos Santos, tratam-se de conceitos distintos:
A certificação é um instrumento que atesta determinadas características de um produto ou de um processo produtivo. A certificação surgiu de uma demanda do mercado em identificar a procedência, o processamento e/ou a qualidade de um determinado produto, fornecendo ao produtor um diferencial e estabelecendo uma relação de confiança com o consumidor.
A Rotulagem Ambiental, por sua vez, é um mecanismo de comunicação com o mercado sobre os aspectos ambientais do produto ou serviço com o objetivo de diferenciá-lo de outros produtos. Ela pode se materializar por meio de símbolos, marcas, textos ou gráficos. Pode ou não seguir determinado processo de certificação77.
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CSIPAI, Luciana Pires: Guia prático de licitações sustentáveis da Consultoria Jurídica da União no Estado de São Paulo – AGU. p.25/26
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SANTOS, Rogério Santanna dos. Guia de compras públicas sustentáveis para administração federal. p. 31. Disponível em: http://cpsustentaveis.planejamento.gov.br/wp-content/uploads/2010/06/Cartilha.pdf
Enquanto a certificação se relaciona com o modo de produção e processamento do produto, a eco-rotulagem configura-se como uma forma de identificação, pelo consumidor, se determinando produto, em comparação com seus similares, garante um maior equilíbrio ecológico ou é menos agressivo ao meio ambiente. Essa identificação se materializa por meio de selos verdes ou rótulos ecológicos. Segundo o Guia de compras públicas para a administração federal, os selos verdes são definidos pela ISO (International Standard Organization) como:
(...) instrumentos que “por meio da comunicação confiável e precisa sobre aspectos ambientais, servem para estimular a demanda e o fornecimento de produtos e serviços que causem menos estresse ao meio-ambiente, estimulando, assim, o mercado dirigido para a evolução ambiental.” Os selos