Cuidado e afeto como princípios jurídicos

A definição de família que se apresenta na atualidade deixou de ser aquela de família composta de pai, mãe e filhos. A família ultrapassou a noção biológica e está apoiada no afeto e no cuidado, ou seja, um núcleo afetivo que zela por seus membros. Esse princípio sustenta a compreensão da não discriminação entre filhos legítimos e ilegítimos, biológicos e adotivos: não existe mais essa denominação incorporada nos documentos da criança. A parentalidade desvinculou-se do matrimônio. A família se compõe por casamento, mas também por união

estável. Ou seja, assumiu centralidade no ordenamento jurídico, no direito da família, a noção de afeto.

O cuidado também está presentem ou deve estar, quando se avalia a necessidade ou não de afastamento da criança de sua família, sendo a linha entre cuidado e negligência muito tênue. Elencamos como central o princípio do cuidado por observarmos que se apresenta um discurso de que a família tornou-se incapaz de cuidar de seus filhos, por se encontrar em situações de pobreza, de vivência de rua, de drogadição. Apresenta-se a contradição de ser a família o “locus privilegiado da manifestação do cuidado e solidariedade entre os que a integram” (HAPNER, A.; MATOS, A.; et al. 2008, p.128), assumindo papel relevante no processo de desenvolvimento e socialização da criança, e é o locus da violação de direito. É preciso ponderar até que ponto o que se nomeia negligência não vela um ato de cuidado. Em meio a esta dicotomia, ainda se faz presente o papel do Estado, de promoção e cuidado à família.

O ECA trouxe uma inovação em relação ao cuidado, a Doutrina da Situação Irregular era aplicada ao menor, aquele que não estava sendo cuidado pela família. A Doutrina da Proteção Integral estende o direito da criança a todos os menores de 18 anos, na busca do melhor interesse da criança. Não se usa mais o cuidado ou sua falta com diferenciador da ação do juiz sobre a criança.

Outro aspecto a ser ressaltado é que o cuidado não está definido por critérios objetivos, fechados, mas se definem individualmente. Já o não cuidado se apresenta sob as mesmas formas: negligência e abandono. Esse fenômeno surge como consequência das grandes iniquidades sociais, desigualdade no campo do acesso aos direitos, deixando desamparada uma camada muito extensa da população do Brasil.

O descuido está refletido no descaso com as crianças acolhidas, posto que não existem no Brasil dados oficiais acerca do número preciso de crianças em instituições de acolhimento. O ECA trouxe alternativas para as crianças abandonadas ou em situação de violação de direitos: colocação em abrigo ou em família substituta, por meio de guarda, tutela e adoção. As necessidades das crianças, no que tange aos aportes materiais, são supridas de forma básica, enquanto que o afeto em seu sentido mais amplo, salvo raríssimas exceções, compõe o elenco do supérfluo, algo que se perde na rotina da unidade.

O cuidado com a classe pobre população, cujos filhos foram outrora denominados de crianças enjeitadas ou expostas, hoje alvo dos acolhimentos, não existiu desde sempre. Este

era dispensado a essas crianças minimamente, sendo o índice de mortalidade bastante elevado. O cuidado era massificado, despersonalizado, gerando um grau elevado de alienação e inabilidades sociais (PEREIRA, T. 2008. p.314).

A decisão de deixar os filhos na chamada Roda dos Expostos era tomada para melhor atender às necessidades dos pais. As crianças também podiam ser enviadas às amas de leite, onde o índice de mortalidade era ainda mais elevado. A propagação dessa prática fez surgir, somente em 1927, com o Código de Menores, uma rede pública de assistência ao chamado menor. Até este momento, não havia ingerência pública sobre o assunto.

É importante destacar que existe um movimento de judicialização da vida infantil, onde observamos que a intervenção do Estado, do poder judiciário, torna-se cada vez mais presente. Esse processo não é gratuito e será debatido posteriormente.

O abrigo, hoje chamado de unidade de acolhimento, passou a ser uma medida protetiva decidida pelo juiz. Mesmo quando é tomada uma atitude emergencial de afastamento da criança, pelo Conselho Tutelar, é obrigatório informar ao Juizado da Infância e Juventude. O que é estabelecido é que não haja mais abandono de crianças sem o conhecimento do poder judiciário, embora ainda encontremos crianças acolhidas sem Guia Nacional de Acolhimento (MINISTÉRIO PÚBLICO, 2013).

Pilotti (2011) nos adverte que a institucionalização de crianças traz mais danos do que benefícios para a maioria dos acolhidos, chegando a gerar outras violações de direito, em si, e em sua consequência. Nem sempre a família é de fato o lugar mais adequado para a criança no momento, mas, por vezes, um cuidado com esta família seria suficiente para não necessitar recorrer ao acolhimento.

É perceptível que os conceitos de abandono e pobreza são deveras confundidos. A necessidade de criar estratégias de sobrevivência expõe as crianças de uma camada pobre a situações de vivência de rua, de trabalho infantil, de falta de cuidados por parte dos familiares, embora, como veremos nos dados colhidos neste trabalho. Porém, por vezes, é a confusão entre abandono e pobreza que se sobressai quando Conselheiros Tutelares, profissionais de CREAS e do juizado se deparam com casos de vivência de rua, de crianças sozinhas em casa ou em situação de mendicância.

Diante da complexidade que citamos aqui, das relações humanas, do choque de valores, o princípio jurídico do cuidado delineia valores que devem preponderar no caso concreto. Se a situação extrapola as normativas, quer dizer, quando não há jurisdição anterior,

o princípio assume função regulatória, delineando normas de conduta. Ou seja, os princípios organizam o sistema do Direito, independente de que caso esteja dado.

As regras e os princípios coexistem em um sistema jurídico, com patamar de norma, para que sejam sanadas as insuficiências que o ordenamento eventualmente apresenta. O cuidado enquanto princípio afilia-se à dimensão do princípio da dignidade da pessoa humana, sendo abordado enquanto tal e enquanto princípio do cuidado (TUPINAMBÁ, 2008).

O cuidado corrobora com os princípios do “melhor interessa” da criança e da proteção integral. O poder familiar está centrado na ideia de proteção e, as mudanças na estrutura familiar basculharam o cuidado para o lado da criança, fazendo-se considerar o que é melhor para ela. O princípio do cuidado está presente em todo o texto constitucional e estatutário. Como abordado, a não definição do que seria o melhor interesse da criança, permite de fato uma decisão que reflita cuidado, quando se busca a decisão mais justa para o caso concreto, e não apenas em relação ao texto da lei.

2.2.3 O princípio da condição especial de sujeito em desenvolvimento e a