Culpa de terceiro

Na culpa de terceiro, ou fato de terceiro, o dano é causado por um corpo estranho à relação médico paciente, uma terceira pessoa, alheia aos contratantes, portanto. No ponto, o Código de Defesa do Consumidor conforme transcrito acima, prevê em seu artigo 14 § 3° inciso II que não terá o fornecedor de serviços responsabilidade quando provar a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Como exemplo de fato de terceiro, Melo narra a seguinte hipótese:

Um paciente internado em determinado hospital e seus desafetos o estejam procurando em busca de vingança. Na hipótese de invasão de hospital pelos delinquentes com eventuais consequências danosas para os demais pacientes, poderemos qualificar tal ilícito com fato de terceiro, pois inteiramente imprevisível e estranho ao objeto do contrato de prestação de serviços que foi entabulado entre os pacientes e a entidade hospitalar. Nesse caso estaria caracterizando aquilo que chamamos de fortuito externo, ensejando a lição de que, não tendo ilícito resultado da ação do hospital, nem de qualquer fato conexo com a sua atividade, a responsabilidade ou culpabilidade estaria inteiramente afastada ante a excludente derivada do fato de que os danos experimentados por seus pacientes decorreram de fato praticado por terceiro, que não guarda qualquer conexão com as obrigações derivadas dos serviços ajustados. (MELO, 2014, p.

59)

Configurada a causa excludente de responsabilidade ora em comento, rompe-se o nexo causal e exclui-se, portanto o dever de indenizar. Conforme trouxe à baila Gonçalves (2009, p. 263), a exclusão do dever de indenizar nestes casos se dá porque o fato de terceiro se reveste de características semelhantes ao caso fortuito, haja vista que tratam, ambos, de eventos imprevisíveis e inevitáveis (GONÇALVES, 2009, p. 263).

10 IATROGENIA

Verifica-se que existem dois entendimentos sobre o termo iatrogenia quando de sua aplicação no direito. O primeiro define iatrogenia como um dano causado por uma ação conforme os princípios da medicina em tratamento insubstituível para o paciente, um prejuízo inevitável portanto, que é a definição adotada no presente estudo. O segundo, considera que a iatrogenia pode ser derivada de conduta culposa do profissional.

No que tange à iatrogenia, o Desembargador Carvalho (2007, p. 8) entendeu que esta: “aproxima-se de uma simples imperfeição de conhecimentos científicos, escudada da chamada falibilidade médica”.

No estudo da iatrogenia, no sentido do dano causado por ação ou omissão no exercício de atividade médica, observa-se que, à primeira vista, as lesões iatrogênicas podem ser entendidas como erro médico. No entanto, de uma análise mais detida, depreende-se que ocorreram em razão de características próprias do paciente, independente de falha profissional, de forma que não há dever de indenizar.

11 ERRO DE DIAGNÓSTICO

Por fim, faz-se necessário o estudo das consequências jurídicas dos erros de diagnóstico, haja vista que a análise diagnóstica se apresenta como um dos pilares da atividade médica. Verifica-se que o diagnóstico é o ato de identificar a moléstia do paciente e somente através deste é possível que o médico defina o tratamento adequado.

Para Kfouri Neto (2020), qualquer erro de avaliação diagnóstica será capaz de induzir a responsabilidade uma vez verificado que um médico prudente não o cometeria, atuando nas mesmas condições externas que o demandado. Cabe ao julgador, portanto, analisar se o médico teve culpa no modo pelo qual procedeu ao realizar o diagnóstico, ou seja se utilizou todos os meios ao seu alcance para tanto. No erro de diagnóstico inevitável também se exclui a responsabilidade civil (KFOURI NETO, 2020, p. 2.915).

A correta análise diagnóstica médica se caracteriza, conforme apontou Kfouri Neto, pela adoção das seguintes providencias:

a) coleta de dados, com a averiguação de todos os sintomas através dos quais se manifeste a doença, e sua interpretação adequada; exploração completa, de acordo com os sintomas encontrados, utilizando todos os meios ao seu alcance, procedimentos e instrumentos necessários (exames de laboratório, radiografias, eletrocardiogramas etc.); b) interpretação dos dados obtidos previamente, coordenando-os e relacionando-os entre si, como também comparando-os com os diversos quadros patológicos conhecidos pela ciência médica. (COSTALES, 1987 apud KFOURI NETO, 2020, p. 2.894)

12 CONCLUSÃO

A presente monografia buscou estudar o tema da responsabilidade civil médica com enfoque na responsabilidade civil em cirurgias plásticas. Objetivou-se demonstrar como a Constituição, o Código Civil e o Código do Consumidor responsabilizam os atos praticados pelos médicos e pelos cirurgiões plásticos em específico, bem como estudar conceitos relevantes ao tema como as causas excludentes de responsabilidade aplicáveis aos médicos, o conceito de iatrogenia e o erro de diagnóstico.

Conforme salientado, a responsabilidade civil médica tem natureza jurídica subjetiva e decorre, em regra, de uma obrigação contratual de meio, de modo que exige comprovação da conduta culposa do médico e do nexo causal entre a conduta e o resultado para permitir a reparação ou indenização, nos termos do artigo 14, § 4º do Código de Defesa do Consumidor, bem como dos artigos 186, 927 e 951, todos do Código Civil de 2002.

Da análise da experiência forense, detrai-se que as demandas indenizatórias que exigem a verificação da ocorrência de erro médico se apresentam como um grande desafio, haja vista o desconhecimento técnico da ciência médica por parte dos operadores do direito em sua maioria. As provas periciais, nestas demandas, buscam, em regra, esclarecer se o procedimento realizado foi o correto, se a técnica empregada foi adequada, a existência de previsão da complicação na literatura médica, entre outras questões importantes à aferição do erro médico.

No entanto, conforme verificou-se, raras são as vezes em que o erro médico se comprova de forma irrefutável por meio de provas periciais ou documentais, motivo pelo qual, para autores como Kfouri Neto, cabe aos julgadores guiar-se por um percentual de senso comum e não se ater a um dogmatismo probatório ou rigor excessivo, sob risco de negar um direito. (KFOURI NETO, 2020, p. 11.848).

Os operadores do direito, nestas demandas se ocupam dos efeitos, enquanto os médicos quando acionados voltam-se às causas (KFOURI NETO, 2020, p. 1.055). Dessa forma, devem se ocupar da análise completa da atuação profissional, observando detidamente o seu contexto, a fim de estabelecer a conduta recomendável no caso concreto e, desta forma, aferir a ocorrência de eventual desvio atribuível ao médico seja por imprudência, negligência ou imperícia. (KFOURI NETO, 2020, p. 11.841).

A relação médico-paciente para a maior parte da doutrina e jurisprudência compõe relação de consumo e é regulada pelo Código de Defesa do Consumidor, uma vez que se entende que os médicos são profissionais liberais que exercem com autonomia sua profissão sem se subordinar a outrem. No ponto, o artigo 14, § 4° do Código de Defesa do Consumidor preceitua que, para os profissionais liberais, a responsabilidade pessoal será apurada mediante a verificação de culpa, ou seja, terá sempre caráter subjetivo.

Insta ressaltar que às cirurgias plásticas aplicam-se, de forma geral, as regras da responsabilidade civil médica, nos termos do estabelecido no Código de Defesa do Consumidor, bem como no Código Civil de 2002. Conforme verificou-se, estas intervenções cirúrgicas se dividem em três modalidades, que diferem pelo tipo de obrigação assumida pelo médico, pelas consequências jurídicas decorrentes de seu descumprimento, bem como pelo grau de obrigatoriedade do consentimento informado.

No que concerne às cirurgias plásticas reparadoras, a doutrina é unânime ao apontar que a obrigação assumida pelo médico é de meio. Desta forma, o profissional se obriga a empregar todas as técnicas adequadas disponíveis à época do procedimento, bem como a agir com a devida dedicação e zelo, porém não se compromete com a cura, ou seja, com o resultado. Para o surgimento da obrigação de indenizar, entende-se que deve o paciente comprovar a conduta culposa, dano e o nexo de causalidade, requisitos para a caracterização da responsabilidade civil médica.

Verificou-se que, nas cirurgias estéticas, por sua vez, a maioria da doutrina e jurisprudência no tema consideram que a responsabilidade civil é subjetiva com culpa

presumida, e a obrigação é de resultado, impondo ao médico o compromisso com a efetiva melhora física do paciente, haja vista que este é o único objetivo do procedimento em um paciente já são em momento anterior à intervenção. A observância dos requisitos anteriores segue necessária, no entanto, compete ao médico comprovar que não incorreu em imprudência, negligência ou imperícia, bem como demonstrar a ocorrência de causa excludente de responsabilidade.

Importante ressaltar, no entanto, que parte da doutrina se posiciona no sentido de que mesmo nas cirurgias puramente estéticas a obrigação assumida pelo médico deveria ser de meio, tendo em vista que o risco e a álea que estão presentes nas demais intervenções médicas também estão presentes nestas. A doutrina minoritária entende que a diferença deveria estar somente na aplicação do dever de informar com ainda mais intensidade. Nas cirurgias plásticas mistas são analisadas separadamente a parte estética e reparadora da intervenção, nos termos do estabelecido acima.

São causas excludentes de responsabilidade médica o caso fortuito, a força maior, a culpa exclusiva da vítima e a culpa de terceiro, explicadas no corpo do presente estudo.

Cumpre rememorar, ainda, que se entende pela necessidade da inversão do ônus da prova, nos termos do artigo 6, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor, mesmo nas cirurgias plásticas reparadoras, haja vista a hipossuficiência, sobretudo técnica, do paciente, que dificultaria que este comprovasse a ocorrência do erro médico.

Ademais, conforme estabelecido acima, é ponto nodal na questão da responsabilidade civil médica, o instituto do consentimento informado. Por meio deste, o médico deve, principalmente, informar o paciente dos riscos do ato proposto, para que com a total compreensão da questão, este seja capaz de decidir de forma consciente e consentir de forma expressa. A informação é dever moral legal e ético do médico (TOMÉ, 2019, p. 3.261). Conforme exposto acima, nas cirurgias estéticas o dever de informar, do qual decorre o consentimento informado, é ainda mais relevante. O consentimento informado do paciente é capaz liberar o médico de eventuais danos decorrentes de sua

conduta. Noutro giro, o descumprimento deste dever por si só enseja o dever de indenizar.

No ponto, o Código de Ética Médica dispõe em seu artigo 34 que, entre os deveres do médico, está o de manter o paciente informado de seu diagnóstico e tratamento, salvo quando essa comunicação possa lhe causar algum dano, caso em que a comunicação é

feita com seu representante legal (CFM, 2018). Em consonância, o art. 6º, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor (CDC) dispõe acerca da necessidade de que a informação ser prestada com a devida clareza ao consumidor.

À luz de todo o exposto, conclui-se que nas relações entre médicos e pacientes, deve-se privilegiar além da ética e da boa-fé essenciais ao negócio jurídico, a transparência e a informação, haja vista que a falta de comunicação por parte do médico a respeito dos riscos e resultados possíveis pode ensejar, por si só, a responsabilização deste. Verificou-se que a prevenção, a boa prática médica, o emprego do respeito e da lealdade, bem como a atenção às necessidades individuais do paciente são fundamentais na relação médico paciente para que se evitem os danos e as demandas indenizatórias relativas. Da mesma forma, devem, médicos e pacientes, informar-se sobre à relação jurídica estabelecida entre estes, bem como sobre os direitos e deveres decorrentes desta como salvaguarda futura.

Revelou-se, por fim, ao médico cirurgião plástico que realiza cirurgias com fins estéticos, a necessidade de estar especialmente atento à comunicação a respeito dos resultados possíveis e esperados, bem como à saúde psíquica do paciente quando procura a intervenção estética, com intuito de prevenir os danos e evitar demandas judiciais consequentes. Para tanto, cumpre ao médico prestar todas as informações de forma clara e adequada com uso de linguagem acessível a cada paciente e se certificar sempre de que o paciente compreendeu e anuiu à determinado tratamento ou intervenção de forma completamente livre e consciente.

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