A opção da Administração pública voltada a financiar, via recursos públicos, as gratuidades, importa em observância dos princípios da administração pública e dos princípios e regras constitucionais contidos no artigo 165 da Constituição Federal de 1988. Recorremos mais uma vez a Marçal Justen Filho486 que, mesmo admitindo possa o Estado subsidiar o concessionário nos casos em que seja preciso suprir necessidades fundamentais, como atendimento das pessoas necessitadas, ressalta que o “regime jurídico dos subsídios” comporta a atenção a dois princípios, o da indisponibilidade do interesse público e o da isonomia, e a um terceiro aspecto, o regime de remuneração mediante tarifa que, de acordo com o seu entendimento, integra a lógica do instituto da concessão, não podendo, por tal motivo, ser alterado em sua substância pela aplicação de um regime de subsídios.
O princípio da indisponibilidade do interesse público, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello487, implica em reconhecer que os interesses públicos não podem ser apropriados (nem os bens estatais, como pondera Marçal Justen Filho488). Desse modo, a princípio, qualquer encargo público requer uma contrapartida. Mas tal restrição não impede o Estado de dar cumprimento a outros objetivos fundamentais da República, entre os quais a redução das desigualdades regionais e a eliminação da pobreza (art. 3º, incs. II e III da CF), bem como conceder incentivos como medida de fomento econômico ou subsídios para promover determinadas atividades de interesse coletivo.489
O princípio da isonomia em relação aos subsídios importa considerar que por meio de auxílios a determinadas pessoas ou atividades, se está conferindo um tratamento diferenciado em relação aos demais cidadãos. Tal fato, entretanto, não obsta os subsídios, pelos mesmos motivos aduzidos no parágrafo anterior, ou seja, para dar efetivação a direitos fundamentais.
486 Marçal Justen Filho, Teoria geral das concessões de serviço público, cit., p. 338. 487 Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, cit., p. 62. 488 Marçal Justen Filho, Teoria geral das concessões de serviço público, cit., p. 338. 489 Ibidem, p. 338.
A terceira causa de restrição, ou seja, a necessidade de implantar um regime de concessão que estimule a eficiência e se sustente com o pagamento de tarifa pelos usuários – o que, em um primeiro momento, pode se ver comprometido se o Poder Público assume a obrigação de remunerar o serviço público490 – também não impede a inclusão de subsídios no regime da concessão. Os eventuais questionamentos sobre a pertinência ou não dos subsídios situam-se no âmbito dos efeitos econômicos.
Como salientado nos tópicos anteriores, em que se abordou a questão dos serviços públicos prestados sem ônus para o usuário, seja por meio de prestação direta pelo Estado, seja através de serviços públicos delegados mediante regime de remuneração subsidiado inteiramente pelo Poder Público, ou ainda nos casos em que os serviços públicos concedidos são parcialmente subsidiados, a destinação dos recursos públicos deverá observar os ditames constitucionais pertinentes às finanças públicas, bem como as diretrizes traçadas na Lei de Responsabilidade Fiscal (LC n. 101, de 04.05.2000).
O artigo 1º da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) estabelece que suas disposições obrigam a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Carlos Valder do Nascimento aponta os princípios básicos da gestão fiscal que a lei em comento visa garantir: prevenção de déficits, prudência fiscal, segurança, planejamento e publicidade ou transparência.491
O artigo 17 dessa lei, ao ditar as regras das “despesas obrigatórias de caráter continuado”, sujeitando-as à previsão antecipada em lei, medida provisória ou ato administrativo normativo, se aplica às situações em que o serviço público é prestado de forma direta pelo Estado. A norma em destaque remete ao artigo 16, inciso I da LRF, que prevê que criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa deverá ser acompanhado de estimativa do impacto orçamentário- financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes.
Os subsídios públicos se enquadram na previsão do artigo 26 da LRF, que trata de recursos públicos destinados ao setor privado. Preceitua que a destinação de recursos para,
490 Marçal Justen Filho, Teoria geral das concessões de serviço público, cit., p. 339.
491 Ives Gandra da Silva Martins; Carlos Valder do Nascimento (Orgs.), Comentários à Lei de responsabilidade fiscal, 2. ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 19.
direta ou indiretamente, cobrir necessidades de pessoas físicas ou déficits de pessoas jurídicas, deverá ser autorizada por lei específica, atender às condições estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias e estar prevista no orçamento ou em seus créditos adicionais.
A Lei n. 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral de Telecomunicações), ao vedar a prática de subsídios cruzados (art. 70), admitindo-os apenas excepcionalmente, enquanto não fosse criado fundo específico (art. 81, parágrafo único, I), inovou, ao prever que as despesas decorrentes das obrigações de universalização dos serviços de telecomunicações, que não possam ser recuperadas com a exploração eficiente do serviço, serão financiadas por um dos seguintes meios (art. 81): Orçamento Geral da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (inc. I); fundo especificamente constituído para essa finalidade, para o qual contribuirão prestadoras de serviço de telecomunicações nos regimes público e privado (inc. II).
O fundo a que se refere o inciso II do artigo 81 da Lei n. 9.472/97 foi criado através da Lei n. 9.998, de 17 de agosto de 2000 (FUST) e prevê o aporte de recursos do setor público – “dotações designadas na lei orçamentária anual da União e seus créditos adicionais” (art. 6º, inc. I); recursos do Fundo de Fiscalização das Telecomunicações (FISTEL), criado pela Lei n. 5.070/66 (art. 6º, inc. II); preço público de outorga cobrado pela ANATEL (art. 6º, inc. III) – bem como contribuição privada de 1% incidente sobre a receita operacional bruta das operadoras (art. 6º, inc. IV).
A criação de fundos especiais com receitas integralizadas por recursos públicos e privados é uma forma de direcionar a aplicação, notadamente das verbas públicas, com vistas à cobertura de deveres de universalização e gratuidades. O artigo 167, inciso IV da Carta Magna veda, é bem verdade, a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas as situações ali previstas, relacionadas ao atendimento dos sistemas de saúde, ensino e os serviços de administração tributária.
Contudo, a lei instituidora do fundo pode, a exemplo do que fez o legislador em relação ao FUST (Lei n. 9.998/2000), prever como possível que dotações públicas venham a constituir receitas do fundo por ato discricionário do Poder Público e, adicionalmente, captar outras verbas públicas – que não sejam provenientes de impostos – para compô-lo, como as taxas de fiscalização eventualmente cobradas pela Administração concedente, os
valores cobrados dos concessionários a título de outorga e contribuições das próprias empresas. Podem também constituir receita dos fundos os ganhos de eficiência do parceiro privado, cuja repartição com o parceiro público tenha sido prevista em contrato.