Custo dos direitos de Cass Sunstein e Stephen Holmes

CAPITULO 3: A RESERVA POSSÍVEL COMO LIMITE MÁXIMO DO STATUS

conforme a abordagem dada na obra The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes²³, que trata da dimensão econômica do custo dos direitos.

Em apertada síntese, enfatizam que todo direito é concebido como um mínimo de caráter prestacional, incluindo-se os direitos “de liberdades”, ou de defesa, pois, também reclamam a realização de despesas públicas para seu exercício. Nesse sentido:

“Onde há um direito, há uma ação para defendê-lo” é uma máxima legal clássica. Indivíduos gozam de direitos, num sentido legal como oposto a moral, somente se males por eles sofridos forem justa e previsivelmente reprimidos pelo seu governo. Este simples fato revela a inadequação da distinção entre direitos negativos e positivos. Ele demonstra que todos os direitos legalmente protegidos são necessariamente direitos positivos. Direitos são custosos porque ações são custosas. (...) Quase todo direito implica um dever correlato, e deveres só são levados a sério quando seu descumprimento é punido pelo poder público servindo-se dos cofres públicos.²⁴ (SUNSTEIN;

HOLMES, 1999, p. 43 – tradução nossa)

Reforça esta afirmação o fato do reconhecimento de que todos os direitos são sindicáveis perante o Judiciário, e só serão viáveis se isto acontecer. Porém os custos, em última análise, devem ser suportados pela sociedade, figurando ai a questão se este ônus atende ao interesse público e social.

Em outros termos, refuta a afirmação liberal e que os direitos de defesa ou liberdades custariam nada, ou muito pouco, aos cofres públicos, o passo de que os direitos sociais seriam extremamente onerosos em razão seu real caráter ideológico. Assim, adaptam a famosa frase de Dworkin – Levando o direito a sério²⁵–, dizendo “Levar os direitos a sério é levar escassez a sério”²⁶ (HOLMES; SUNSTEIN, 1999, p. 94 – tradução nossa).

A partir deste pensamento, relativizam os direitos na medida em que nada que custe dinheiro pode ser absoluto, o que também abrange os direitos fundamentais. Desta feita, sugerem um novo conceito de direito subjetivo, no qual a dimensão do custo esteja inserida:

Assim, para dar conta desta realidade instável, não se deve considerar direitos fora da dimensão de tempo e espaço, ou como um dado absoluto. É mais realista e mais produtivo definir direitos como poderes individuais, derivados da pertinência a uma comunidade política, e investimentos seletivos de recursos públicos escassos, feitos para alcançar objetivos comuns e resolver o

23 O custo dos direitos: Porquê as liberdades dependes dos tributos (tradução nossa).

24 “Where there is a right, there is a remedy" is a classical legal maxim. Individuals enjoy rights, in a legal as opposed to a moral sense, only if the wrongs they suffer are fairly and predictably redressed by their government.

This simple point goes a long way toward disclosing the inadequacy of the negative rights/positive rights distinction. What it shows is that all legally enforced rights are necessarily positive rights Rights are costly because remedies are costly. […], almost every right implies a correlative duty, and duties are taken seriously only when dereliction is punished by the public power drawing on the public purse.

25 Taking rights seriously.

26 Taking rights seriously means taking scarcity seriously.

que é geralmente percebido como problemas comuns e urgentes.²⁷ (HOLMES;

SUNSTEIN, 1999, p. 123 – tradução nossa)

Então, considerando esta escassez impeditiva de realização uniforme e universal dos mesmos, qualificar os direitos em fundamentais e exigir a sua concretização implica necessariamente em realizar escolhas (trágicas – na acepção de Guido Calabresi e Philip Bobbit) de alocação de recursos, privilegiando uns em detrimento de outros. Fica evidente, portanto, a influência da dimensão econômica sobre a teoria jurídica, revelando substancialmente a ideia de que não existe direito se não houver meios (econômicos) para torná-los efetivos. Acrescenta-se a essa perspectiva os seus reflexos orçamentários:

A limitação desses recursos pode torná-los escassos e, então, será necessária a adoção e escolhas trágicas, onde se opta por quem atender e disso resulta o consumo de recursos que poderiam atender a outro ou a outros.

[...]

As decisões alocativas são, como bem captado por Calabresi e Bobbitt, escolhas trágicas, pois, em última instância, implicam na negação de direitos que, no campo da saúde, podem redundar em grande sofrimento, eu mesmo em morte.

[...]

Temos, então, que não só as escolhas trágicas são políticas como também que critérios como “opinião pública” ou “clamor popular" talvez devam ser desconsiderados, em algumas situações, especialmente quando as preferências endógenas puderem ser atribuídas à uma má apreensão da realidade (AMARAL, 2011, p. 84, 147 e 203).

Por seu turno, observa Flávio Galdino, com leitura da obra de Sunstein e Holmes:

Na medida em que o Estado é indispensável ao reconhecimento e efetivação dos direitos, e considerando que o Estado somente funciona em razão das contingências de recursos econômico-financeiros captados junto aos indivíduos singularmente considerados, chega-se à conclusão de que os direitos só existem onde há fluxo orçamentário que o permita. (GALDINO, 2005, p. 204).

No entanto, Galdino não deixa de estabelecer um paralelo da limitação econômica com a concepção de norma de direito fundamental presente na teoria externa dos limites aos direitos fundamentais, pois, aquela visão do custo dos direitos não pode ser tratada como mero óbice à consecução destes. Em sua perspectiva:

De fato, parece correto sustentar que não se deve afirmar a existência de um direito fundamental determinado, ou seja, o direito de uma determinada pessoa

27 To take account of this unstable reality, therefore, we ought not to conceive or rights as floating above time and place, or as absolute in character. It is more realistic and more productive to define rights as individual powers deriving from membership in, or affiliation with, a political community, and as selective investments of scarce collective resources, made to achieve common aims and to resolve what are generally perceived to be urgent common problems.

receber uma determinada prestação quando seja absolutamente impossível, sob prisma prático e econômico-financeiro, realizá-lo. Impõe-se uma prévia análise de custo-benefício para compreenderem-se as consequências das escolhas. (GALDINO, 2005, p. 235)

Portanto, estes são os contornos que cercam o instituto da reserva do possível, onde as limitações orçamentárias, estruturais e humanas impedem a concretização uniforme e universal dos direitos sociais, havendo, por fundamento na argumentação razoável e proporcional de ideologia humanista, em termos da possibilidade de ponderação exposto por Häberle, proferir-se decisões de escolhas trágicas com sacrifício de alguma expressão dos direitos fundamentais, mesmo que minimante, consoante já trabalho na teoria de Alexy quanto ao seu mandamento de otimização. Porém:

[...] falar em ponderação é pouco. A ponderação, desacompanhada de standarts que a estruturem e limitem, pode transformar-se numa ‘caixa preta’, de onde o intérprete consegue sacar que se qualquer solução, convertendo-se num rótulo pomposo para o mais deslavado decisionismo. (SARMENTO, 2010c, p. 196)

Isso porque “As ordens constitucionais devem ser cumpridas em toda a extensão possível.

Ocorrendo a impossibilidade fática ou jurídica, deve o intérprete declarar tal situarão, deixando de aplicar a norma por esse fundamento e não por falta de normatividade” (BARROSO, 2009a, p. 220). Com efeito, dentro deste cenário, busca-se a objetivação do instituto com o fomento de uma construção do saber jurídico mais preciso, fornecendo ao operador segurança ao invoca-lo, passando, agora, ao seu detalhamento consubstanciado na análise doutrinária dogmática como se tem elaborado desde o início deste trabalho.