Década de 90: efeitos de um constitucionalismo recente

A Constituição Federal de 1988 foi o signo do fim do período ditatorial, não obstante o fato de ser invocada como instrumento de promoção da vida e dos direitos do cidadão brasileiro, se mostra no que concerne ao trato da conflitualidade social, como dispositivo criminalizador e, por vezes, como episteme justificadora da lógica de encarceradora (SANTOS; RAMOS, 2015). Como havia sido dito, não há como negar que a constituição mostrou avanços político-sociais, porém tais demonstrações se mostraram de caráter demasiadamente programático, enquanto a normatização criminalizadora se mostrou tanto autoaplicável como programática.

O artigo 5º da Constituição é comumente reconhecido como das garantias liberais penais como: não haverá juízo ou tribunal de exceção; não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar

o réu; nenhuma pena passará da pessoa do condenado29. Também é conhecido por dar abertura para a criação da primeira lei que será tratada agora: a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem30.

A nomenclatura “crimes hediondos” é inaugurada com a constituição e, subsequentemente, em 1990 foi regulamentada via Lei 8.072/90. De autoria do Senador Odacir Soares, o Projeto de Lei do Senado 50/90 que deu origem a Lei nº 8.072/1990. Em sua exposição de motivos, o Senador justifica a sua iniciativa de regulamentação do artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, aduzindo o seguinte:

Visa o presente projeto a coibir uma das atividades delituosas nefastas e que cresce dia a dia em qualidade e quantidade. É sabido o pesadelo por que passam - ou passaram - diversos países quando do aumento desenfreado dos casos de sequestro, ainda que por vezes engalanados com motivações políticas. Argentina, Itália, Peru foram algumas das vítimas dessa indústria. Urge, portanto, sejam tomadas medidas que coíbam essa vigorosa atividade nascente. É preciso, sobretudo, que o seqüestro seja considerado sempre um crime grave contra a liberdade individual e, secundariamente, contra o patrimônio. Ainda que no mais das vezes haja pedido de resgate, pode o seqüestro não visar o patrimônio da vítima, mas encobrir outro crime ou obter vantagem indevida de difícil comprovação. As rigorosas disposições contidas no projeto que trazemos à apreciação desta Casa alcançam, também, os crimes praticados com motivação política. Por outro lado, nos termos do inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, caracteriza o presente projeto o seqüestro, seguido de estupro, lesão corporal grave ou morte, como crime hediondo, sendo por isso considerado inafiançável e insuscetível de graça ou anistia. Além disso, em face da gravidade do crime, limita drasticamente - quando não coíbe - qualquer abrandamento da pena, que deve ser cumprida em regime fechado, sem possibilidade de livramento condicional e sem remição, pelo trabalho, da pena. A liberdade provisória, durante o processo, também não poderá ser decretada em nenhuma hipótese, impedindo-se que o réu fuja para o eventual desfrute da vantagem obtida pelo seqüestro. Quanto à imprescritibilidade da punibilidade do delito, justifica-se esta pelo permanente interesse, não só estatal, mas da sociedade, na punição de tais crimes. O aumento da pena destina-se, como é óbvio, a desestimular os eventuais criminosos. Além disso, o crime de sequestro está frequentemente associado a outros, como tráfico de drogas. O limite de trinta anos estabelecido pelo Código Penal acaba por funcionar como um estímulo aos criminosos, pois atingido o limite de 30 anos, será indiferente o cometimento ou não de outros crimes. Estas as razões do presente projeto e

29 _{Brasil. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, de Art. 5°, incisos XXXVII, XXXIX, XL,}

XLV. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em 31/01/06.

30 _{Brasil. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, Art. 5°, inciso XLIII. Disponível em:}

os objetivos pretendidos, que serão, com certeza, acolhidos pelos nobres Pares. (CÂMARA DOS DEPUTADOS, DOSSIE PL. 5405, p. 9).

É importante destacar que a análise da Lei dos Crimes Hediondos ainda é pertinente a este estudo, pois ela até hoje possui influencia na execução determinando tempo maior para progressão de regime, os condenados que devem passar pela identificação por DNA compulsória e mais recentemente orienta a divisão dos apenados nos estabelecimentos penitenciários. Porém, grande parte do seu conteúdo foi considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, criando inclusive Súmula Vinculante (súmula que tem força de lei) sobre o assunto31.

Apesar destas ressalvas cabe a analise dos discursos que carrega o PLS 50/90 e seu processo legislativo. O discurso em especifico que destacamos está cingido na frase:

Além disso, em face da gravidade do crime, limita drasticamente - quando não coíbe - qualquer abrandamento da pena, que deve ser cumprida em regime fechado, sem possibilidade de livramento condicional e sem remição, pelo trabalho, da pena.

Isto por que após dois anos da abertura da categoria de crimes hediondos pela constituição e toda a síntese histórica que moldava a legislação de execução penal foi descartada. Todos os avanços que se podia extrair dos discursos da LEP foram rechaçados em nome de uma política penal de exceção.

É interessante notar como foi bem-sucedido o Senador em trazer a luz esta disfunção social, aparente ou não. Ao que tudo indica aparente, pois conforme sugere o Relatório Final do Instituto Latino Americano das Nações Unidas para Prevenção do Delito e Tratamento do Delinquente sobre “A Lei De Crimes Hediondos como Instrumento de Política Criminal” (2005), não havia - à época da edição da Lei 8.072/90 - dados suficientemente conclusivos a respeito do aumento da criminalidade; antes pelo contrário: através do estudo do Censo Penitenciário Nacional dos anos de 1994 até 1996, os membros do ILANUD/Brasil lograram identificar que o aumento no número de crimes no Brasil se deu, em verdade, após o ano de 1990, após a publicação da Lei dos Crimes Hediondos.

Dito isso, é possível ver como o discurso de medo e necessidade de defesa foi necessário para que a pauta do Senador obtivesse credibilidade o bastante para impulsionar o processo legislativo. A obtenção de credibilidade é imprescindível para fazer uma disfunção

31 _{Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario.asp?sumula=1271>. Acesso em}

social se propagar no debate coletivo. A disfunção trazida pelo Senador teve as características dramáticas32 necessárias para captar a atenção da sociedade e de seus pares. Não é por acaso que assuntos sociais que possuem componentes de dramaticidade acabam tendo mais facilidade neste ponto. Sem dúvida, o medo do delito, contribuiu para a obtenção e resiliência da credibilidade social da matéria (RIPOLLÉS, 2005).

O processo legislativo do PLS 50/90 (quando foi remetido à Câmara o projeto foi nomeado de PL. 5.405/90) foi irrisório para uma lei que tem um potencial tão danoso, um mês de tramitação nas duas casas até a sanção, graças à unidade que se criou no parlamento entorno deste projeto. Isto pode ser percebido no pedido de urgência na tramitação assinado pelos lideres partidários (CÂMARA DOS DEPUTADOS, DOSSIE PL. 5405. p. 36).

A Câmara propôs três emendas de grafia que em nada alteraram o teor do projeto original, o relator na Câmara, Deputado Roberto Jefferson saudou a proposição do Senado afirmando que este é o “tema que a sociedade brasileira, de uníssono, verbera e espera deste Poder Legislativo as medidas legais que se de todo não impedirem esse tipo de crime, poderão dissuadir ou desestimular sua proliferação” (CÂMARA DOS DEPUTADOS, DOSSIE PL. 5405, p. 37). No seu voto incluiu um substitutivo que aumentou o número de crimes na lista dos hediondos, para além do sequestro que constava no projeto original33. A Comissão de Constituição e Justiça aprovou o substitutivo e as emendas de grafia. O Senado também, e a matéria foi sancionada.

É possível perceber que as racionalidades neste processo foram condensadas de certa forma. A necessidade de comunicar com fluência a mensagem continua, as emendas de grafia estão presentes (R1). Quanto à necessidade de inserir harmoniosamente a lei no sistema jurídico não se encontra no presente diploma, a Comissão de Constituição e Justiça em nenhum momento condenou a normatização, sob a escusa de que a constituição abre espaços para a regulamentação dos crimes hediondos, porém não considera que a criação vai de encontro com a lei tida como síntese histórica da execução penal (R2). No campo pragmático

32 _{Em verdade, o que há, à época da apresentação do Projeto de Lei nº 50/1990 perante o Congresso Nacional, é}

um sentimento difuso de comoção nacional gerado pelo sequestro dos empresários Abílio Diniz e Roberto Medina. (SANTOS; RAMOS, 2015)

33 _{Brasil. Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, redação original. Art. 1º São considerados hediondos os crimes de}

latrocínio (art. 157, § 3º, in fine), extorsão qualificada pela morte, (art. 158, § 2º), extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º), estupro (art. 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único), atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único), epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º), envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal, qualificado pela morte (art. 270, combinado com o art. 285), todos do Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940), e de genocídio (arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889, de 1º de outubro de 1956), tentados ou consumados. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8072.htm>. Acesso em 31/01/06.

a Lei dos Crimes Hediondos trabalha com o discurso de urgência premente, tem um objetivo e tenta ser o mais efetiva possível e em certa medida tem sucesso (R3). Por fim, partindo dos valores éticos de Defesa Social que estão impingidos claramente no texto normativo (R5) pode-se dizer que, nestes termos a legislação, busca atingir aqueles fins sociais perseguidos (defesa do não criminoso, contra o delinquente) (R4). (ATIENZA, 1989)

Passa-se agora a analise dos projetos que deram origem as Leis 9.046/95 e 9.460/97. A Lei 9.046/95 teve como origem o projeto de lei 2.347/91, de autoria da Deputada Benedita da Silva, e seu escopo era obrigar os estabelecimentos penais destinados a mulheres a manterem berçário, onde as condenadas possam amamentar seus filhos, a justificação do projeto foi assim relatada:

A amamentação é essencial ao desenvolvimento de qualquer criança. O Estado tem por dever constitucional prover a criança garantir aos filhos saúde e alimentação. Deve-se, pois de mulheres condenadas o direito a serem amamentados pelas mães, visto que tal medida, além de indiscutível, em termos morais, teria ainda o respaldo de servir como fator inibidor da mortalidade infantil em nosso país. Por estes motivos esperamos o apoio de nossos ilustres Pares no Congresso Nacional para a aprovação deste projeto de lei (CÂMARA DOS DEPUTADOS, DOSSIE PL. 2347. p. 2).

O segundo diploma analisado é a Lei 9.460/97, cujo projeto de origem foi o PL. 925/95, de autoria do Deputado Chicão Brigido, seu objetivo era garantir às pessoas com mais de 60 (sessenta) anos o recolhimento em estabelecimento penal próprio e adequado à sua condição pessoal, e sua justificação foi assim definida:

O idoso goza de proteção constitucional tendo em vista a sua condição física que vai se debilitando com o correr dos anos e sua necessidade de amparo e bem-estar. O art. 230 da Constituição Federal estipula que "a família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida". Em face desse dispositivo o Estado deve proporcionar ao idoso melhores condições no estabelecimento penal, em convivência com pessoas da mesma faixa etária. As mulheres já usufruem desse beneficio legal, tendo em vista a sua natureza. Nada impede, pois, que o maior de 60 anos venha gozar, igualmente, dessa proteção. (CÂMARA DOS DEPUTADOS, DOSSIE PL. 925. p. 2).

A razão de agruparmos estas duas produções legislativas está no sintoma que elas representam. As duas dão conta de uma necessidade de regulamentação dos dados direitos postos na constituição, são como reforços constitucionais via legislação ordinária. As pautas são legitimas e procuram resolver problemas reais dentro do sistema penitenciário, porém as

duas têm em comum algumas características no que se refere ao processo legislativo: longos períodos de tramitação e ausência de emendas ou pareceres contrários.

Ao que parece as duas leis tinham todo apoio do Congresso e mesmo assim a que tramitou mais rápido levou dois anos. Apesar da matéria reconhecidamente constitucional e relevante não houve nenhum pedido de urgência na tramitação dos projetos. A Comissão de Constituição e Justiça, nos dois casos, apenas reconheceu a viabilidade e o merecimento das normas e aprovou os conteúdos normativos para sanção. Eventualmente, como referimos as duas leis foram sancionadas sem sequer possuir emendas de grafia (CÂMARA DOS DEPUTADOS, DOSSIE PL. 2347. p. 35; DOSSIE PL. 925. p. 30).

Os projetos de lei acima, apesar de tratarem de disfunções reais e preocupantes, não conseguiram a força suficiente para merecer o grau de prioridade, aparentemente as matérias tratadas não são assuntos sociais que possuem componentes de dramaticidade o bastante para ter agilidade no processo legislativo (RIPOLLÉS, 2005).

No que se refere à necessidade de se garantir que a mensagem legislativa seja clara e inequívoca, as casas legislativas não se ocuparam com essa preocupação, todavia os projetos se mostraram capazes (R1). Os projetos têm a preocupação de se alinhar com os preceitos de igualdade e justiça que estão consagrados na Constituição (R2), consequentemente, estão axiologicamente próximos ao diploma constitucional (R5). A questão pragmática fica prejudicada, pois apesar de possuírem um conteúdo que tem potencial para garantir direitos aos apenados, as normas correm o risco de não serem aplicadas, tendo em vista a ausência de aparelhamento estrutural (R3). Quanto aos fins sociais perseguidos, tendo como parâmetro os preceitos de igualdade e justiça constitucionais, o conteúdo normativo das leis analisadas, sem dúvida, tem este escopo (R4) (ATIENZA, 1989).

5.4 Anos 2000: entre reforços normativos constitucionais e a escalada contra o crime